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第19章 我国民间投资的市场准入制度对策(1)

近年来,从国家到地方各级政府尽管已出台一系列促进民营经济发展的办法,尤其是出台了鼓励和扩大民间投资领域的若干规定并取得了一定成效,但并没有根本改变民营经济投资不振的局面。通过分析这些文件,我们会发现存在以下问题:第一,这些文件只是一个框架性的文件,缺乏具体实施细则等相关可操作性配套措施和细则来保证落地,很多垄断行业名义上允许民间资本进入,其实是一些国有资本根本不愿进入的领域,或者是赢利微薄的领域,或者是急需资金的领域,实际上在市场准入方面仍然障碍重重。第二,这些办法和规定并没有一个相对统一的准入范围与准入标准,往往只是笼统地提到除了国家法律不允许的以外,其余都允许民间投资主体进入,允许外商进入的也允许民营资本进入。第三,各级扩大民间投资的准入办法仍然停留在政策层面,并没有上升到法律层面,这样就没有符合市场经济规则的准入办法,使民间投资缺乏一个可以参照的、比较系统的、具有法律权威性质的产业投资政策指南。所以,完善我国民间投资的市场准入法律制度,必须从现行政策和法规上存在的影响和制约民间投资的主要问题入手,尽早明确并细化促进民间投资的相关扶持政策。具体表现在全面的清理政府监管、财经、税收、金融支持等方面与《若干意见》不一致的规定。同时,抓紧制定具体的实施办法和操作程序,在减少行政许可事项、改进金融服务、减轻税费负担、加强政策和信息指导等若干方面做出新的安排取得实质性突破。将鼓励、支持和引导民间投资健康发展的政策措施落到实处。

从前文分析民间投资与行政垄断的关系得知,由于行政垄断的存在影响了民间投资需求的增长。所以,为了刺激投资需求的更快回升,必须对行政垄断实施全面的、根本的控制。当前,对于如何控制行政垄断学界主要有三种观点:其一,深化政治经济体制改革:其二,运用政治、经济法律手段实行综合治理;其三,制定反垄断法。

体制改革观的代表陈秀山博士认为,行政垄断只能通过深化政治经济体制改革加以解决,法律手段难以解决行政垄断问题。即从改革中央与地方关系及政府与企业关系两个层面入手:在中央与地方关系上,一般性竞争部门中的现有中央部委应逐步变成行业管理协调机构,不再直接担负经济管理任务,同时加强职能部门机构和市场监督管理机构;在政府与企业关系上,除了由国家(中央和地方政府分级管理)垄断经营的部门和领域外,要通过建立现代企业制度实现政企彻底分离。

综合治理观的提倡者曹士兵博士认为,解决行政垄断问题,一要以宪法的形式确立包含着市场经济内容的国家经济制度;二要转换政府职能,使其从微观经济领域全面撤退,以避免政府及其行政机关直接或间接做出与市场经济秩序相抵触的事;三要进行财政制度改革,从根本上减少地区壁垒存在的经济原因。其他经济法学者就怎样控制行政垄断问题主要是以围绕反垄断法应否或能否控制行政垄断这一问题展开思考的。其中反对由反垄断法控制行政垄断观点的代表沈敏荣博士认为,反垄断法一般只反对私人的经济垄断,不反对国家垄断或行政垄断,对待行政垄断应从完善行政法入手,而不应将政治问题用属于经济法的反垄断法来加以解决。

此外,其他多数主张行政垄断应该由反垄断法来控制的学者们认为在反垄断法中控制行政垄断具有可行性,它能起到推动和促进经济体制改革的作用。

笔者从前文分析得知,我国各级政府或政府部门长期以来为了保护部门利益、地方利益,通过以行政手段、行政命令或制定地方政策等手段直接干预企业的经营活动,企业也往往借助于政府的权力,设置种种市场准入障碍,以强行配置资源方式取代市场配置资源方式。由此而形成的行政垄断不仅在一定的经济领域内长期形成了对民营经济歧视的局面,制约了民间资本的投资,进而影响了投资需求的增长。而且,因其排除在位垄断经营者的所有当期的和潜在的合法竞争对手,导致经济行为的扭曲,以此抑制了消费者的消费需求。从这种内需不足与行政垄断的关系中我们可以发现,由于政府职能转变及其管理模式变革尚未完成所形成的政企分开不彻底这一体制上的缺陷才是当今中国行政垄断得以普遍存在的根源,它是行政权力和经济权力结合的怪物。因此,控制行政垄断必须从抵御行政权力入手。而在这方面,西方国家早在18世纪就通过市民社会和政治国家相互依存形成的良性互动来控制行政权力,它们以法治为基础划开国家与社会的界限,使代表政治国家的行政权力有了明确的界限,市民社会也因此得到了充分的尊重和保护。而在我国,长期没有形成这种社会构架,政治国家和市民社会之间没有明确的界限。在没有相应的法律对之加以约束的条件下,行政权力随意地对经济活动加以干预,它是政府将自己所应代表的社会公共利益地位降格为一个民间团体所代表的个体利益的混沌认识,也是市民社会和政治国家分野初期国家权力依然要超越社会权利以维护自己在民间社会至高无上地位的体现。所以,在我国只有通过法律确定适当的政府权力,规制不当的政府权力,使政府对经济活动的干预局限在一定的领域内,以达到有效控制行政垄断的目的.即通过制定和完善包括反垄断法、行政法、公司法等相关法律和法规,具体包括:制定专门控制行政垄断的法律;完善有关行政法律法规,以法律的形式明确行政机关的职权与职责、公开行政程序;完善投资体制、融资体制方面的法律制度,清除阻碍民间投资的市场准入障碍;加快垄断行业改革,制定行业法规,充分引入竞争机制,发挥市场配置资源的基础作用;推进收入分配体制改革,完善财政税收法律制度,建立协调各社会阶层物质利益关系的市场分配方式,消除分配上的不公平等等。以此建立一种多元的控制模式,从设定经济行政权力、规范经济行政权力、追究经济行政权力等方面对行政垄断实施综合治理。也只有控制了行政垄断,才能规范市场、建立稳定的市场经济秩序,更好地保护不同经营者和消费者合法权益。以此提高安全系数、收入预期等影响投资需求和消费需求的一系列因素,为投资者和消费者创造安全、宽松的投资环境和消费环境。最终实现促进投资需求、消费需求增长,为国家运用宏观政策有效解决内需不足问题排除障碍的目的。

一、完善加大控制行政垄断力度的法律法规

反垄断法在控制行政垄断这一系统的工程中充当着重要的角色,它起着担负戒除行政垄断的主要任务,发挥着对行政垄断的具体规制作用。所以,当前急需制定包括反行政垄断在内的统一的反垄断法典,并将控制行政垄断独立成章,规定能反映控制行政垄断多种类和多层次的要求的特殊措施。

1.对行政垄断进行定性并列举表现形式

首先,反垄断法在规定控制行政垄断的范围时,既要从原则上禁止一切利用行政权力限制市场竞争的行为,也要对当前存在或以后可能出现的典型行政垄断进行列举。即,通过规定禁止行政垄断的一般条款明确规定行政垄断的含义、确定标准,以确立对行政垄断适用行为后果是否形成限制竞争原则来界定行政垄断行为。其次,在此基础上尽量列举现实生活中的各种行政垄断行为的表现形式以及控制行政垄断的一般性条款“其它行政垄断行为”,并赋予主管机关享有依定义的认定权,以适应形势之发展及补充法律可能出现之漏洞的需要,这样才能保证立法的原则性与灵活性。

2.设置行政垄断实施者的法律责任

首先,对于抽象行政垄断行为确认其无效、限期改正等责任形式。因为,当前的地区垄断、行业垄断等行政垄断形式的行政主体是通过发布行政规章决定、命令、会议纪要等方式实施的行政垄断行为,其本身往往又是一些具体限制竞争的行政垄断行为的依据。因此,对于行政主体作出的抽象行政垄断行为,应当由有权机关依法定程序予以撤销,使其不再发生违法效力,从而消除行政垄断。其次,规定包括停止侵害、恢复原状、通报批评、对直接责任人员给予行政处分。这是针对行政垄断主体所属公务员规定的应该承担的行政法律责任。行政垄断虽然是以行政主体的名义实施的,但行政垄断决策与执行都得由具体的人来操作。因此,公务员对行政垄断是应该负责任的,何况,实践中有些行政垄断是公务员为了个人利益或小集团利益利用行政主体名义实施的。所以,建立行政处分这一严格的行政垄断过错责任追究制度,追究公务员的责任,对于减少行政垄断大有益处。最后,规定若行政垄断实施者对公民、法人或其他组织造成财产损害等损失后果的,应予以赔偿。可以考虑建立行政性垄断惩罚性损害赔偿制度。并且,为了保证这项制度的实施,还需要在反垄断法中引入“双罚原则’,对实施了“行政垄断”行为的具体责任人及其所属部门政府机关等单位同时处以相应的处罚。在设置行政垄断的刑事责任方面,建议修改《刑法》,在我国刑法中增设行政限制竞争罪,规定“明显为了牟取私利的行政垄断行为,或为了地方利益、部门利益阻止反垄断主管机关参与决策、妨碍反垄断主管官员的调查等达到情节严重的垄断行为,应承担刑事责任,可以处以罚金、判处有期徒刑”。同时,在确定处罚主体时要特别注意不能混淆组织责任和个人责任,应能透过行政主体这层面纱追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。

3.规定反垄断执法机构

从前文分析得知,我国的行政垄断与经济行业主管部门、地方政府及其他政府职能部门关系密切。因此,反行政垄断的机构应是一个以独立的反垄断机构为主,其他相关机构配合的综合治理机构。

首先,将反行政垄断的职责赋予一个权威性的专门执法机关,由其对行政垄断统一查处。该执行机构应与经济行业主管部门、地方政府及其他政府职能部门保持独立,它能将所有的限制竞争的垄断行为置于具有高度的权威性和独立性的准司法机构管辖之下。其次,建立监察、审计、工商行政管理等各个经济部门与专门执法机关在控制行政垄断方面的协同努力,互相配合的机制。监察部门及时纠正轻微行政垄断行为,并对责任人作出行政处分:审计部门对行政垄断所得坚决查处,使政府的违法行为失去经济驱动力;工商部门对微观经济领域中的行政垄断行为及时查处,对宏观经济领域中的行政垄断行为提出处罚建议,提请专门反行政垄断执法机关处理。再则,设立反行政垄断协商调解机构。建议在县级以上人民政府的某一行政机关中,设立一个直接隶属于该机关首长的反垄断协商调解机构,规定该机构的官员有权参与政府部门相关政策的决策,就其对竞争的影响发表意见、进行评价。在行政机关制定可能影响自由、公平竞争的政策时,尽可能使含有限制竞争因素的各种规范性文件不出台或少出台,预防抽象行政垄断的产生。而且,该机构可依职权或依申请与行政垄断的实施者进行协商,争取使垄断实施者主动撤销垄断行为。

如果协商不成,可以向相应的有权机关如人大、行政垄断实施者的上一级政府等提出撤销该规范文件的建议。最后,规定行政执法机关或者检察机关享有对实施行政垄断行为的行政机关的起诉权或者公诉权。同时,规定赋予公平竞争权受到行政垄断行为侵害的个人或者组织提起行政诉讼的权利,依靠法院这一行使司法权的机构依法追究行政垄断实施者的法律责任,并依当事人申请对实施者所作的行为作出确认、修改或撤销等司法裁决,对行政垄断进行最后一道关口的控制。

二、完善抽象行政行为可诉性的法律法规

当受到行政垄断损害的其他经营者或消费者无法经由其他途径解决时,自然而然想到法院,希望借助司法的力量,通过行政诉讼对具体的或抽象的(主要指行政立法)行政行为加以审查,对受侵害的公民和法人权利予以司法救济。我国《行政诉讼法》也将行政垄断行为列入司法审查范围。然而,迄今为止,法院很少对行政垄断案件进行审理。其原因之一就在于我国的司法审查制度还很不完善,特别是只有对“具体行政行为”的审查而无对“抽象行政行为”的审查。从前文分析得知,地区垄断与行业垄断的相当一部分是以抽象行政行为实施。因此,只有确立抽象行政行为的可诉制度,才能全面地控制行政垄断。为此,笔者建议修改《行政诉讼法》的相关规定,确立抽象行政行为的可诉制度,将抽象性行政垄断纠纷纳入行政复议和行政诉讼受案范围,以扩大对行政垄断受害人的司法救济。

1.扩大行政诉讼的受案范围

将抽象行政行为纳入行政诉讼的受案范围是法治国家的共同选择。例如,法国最高行政法院有权撤销总统和部长会议的命令,包括普遍性的条例,也有权撤销部长颁布的行政条例。战后日本也将司法权限扩大到审查一切法律、命令和规则。因此,《行政诉讼法》应修改规定,凡是行政机关凭借行政权力排斥、限制或妨碍市场竞争的行为(包括抽象行政行为),法院均可受理。值得注意的是,此处法院有权受理的抽象行政行为仅仅限于涉及垄断的行为,而非所有的抽象行政行为。并且法院对构成垄断的抽象行政行为的处理也不是宣布整个行为无效,而是将被审查认为违反宪法和法律的行政法规、规章,提请全国人大或人大常委会审查。法院只是宣布其中构成垄断的条款无效,且不影响其他条款的效力。

2.建立“官告官”等公诉制度

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