虽然,在以司法审查为中心转向以行政过程为中心的现代行政法学理论中,对政府的市场规制行政加以调整及规范或对政府的行政经济职能实行考察的行政程序理论,提倡要从总体上对行政过程中所出现的所有法现象进行动态的考察,指出其中的问题所在,并探究解决方法。所以,以实现特定规制目标的市场准入法律制度,在行政过程的每个过程中都会出现信息披露、标准制定等不同种类行政行为的方式和私主体的规制、自我规制、归责原则的等现代的行政活动行为方式,这些都作为可能实现的规制宗旨和方向。
二、我国特殊市场准入法律制度
如何在市场准入制度中寻找政府干预与自由市场的黄金分割并将其制度化,法律将起到最关健的作用。当然,正如行政法学家托梅恩在“分析政府规制”一文中所说:“越来越多的文献表明即使是对政府规制的基本理解,也要求助于对实体的政策、政治以及它们与法律间相互关系的评估。规制法律家或者学习政府规制的学生们必须超越行政法的正式规则对行政国家有一个更广泛的理解。”因此,对市场准入法律规制的基本理解也应如此。
经济学家更多关注的是经济运行过程中的合理性问题。法律则更多关注经济运行中的制度性问题。法律研究将经济规律或经济合理性上升到法律高度,使其受到制度合法性的约束和引导。法律研究虽然要以经济学为基础,但经济规律并不在所有条件下完全等同经济规则。世界上许多国家对政府规制行为的法律规范的改革离不开经济学界和法学界的专家和学者在理论上的互相补充和完善。法律制度是一种重要的市场规制手段和方法,特别是作为经济法和行政法中的市场准入法律法规主要从两个方面表现:一是,确定准入机构的性质和法律地位。市场准入机构法律规定得由立法授权并明确其法律地位和职权。目前,我国各级地方政府在市场经济规制方面组织了一定的机构建设。在政府对市场进行规制的过程中,产权变更或放松规制都对政府的市场规制机构存在的意义和形式提出了不同的要求。所以,面对现实的情况,世界上各个国家都对各自的市场规制机构进行了调整,有的还需要通过设立新的规制机关来适应市场经济不断发展变化的需要。如美国规制主要是通过由国会专门立法建立的独立的规制机构来实施。英国除了建立各种新的规制机构外,还包括垄断与兼并委员会和公平交易办公室这两个对所有产业都拥有规制权力的综合规制机构。二是,政府对市场准入设定标准的依据和手段是由国家发布的各种市场准入的法律法规等制度体制建设。世界各个国家在对市场规制的政府职能改革过程中主要是通过对整个政府规制体制为目标制定和完善相关的法律法规,保证政府行政机关在整个规制改革过程有法可依。如美国政府于1976-1982年仅在交通运输领域就颁布了《铁路振兴和规制改革法案》、《航空货运放松规制法》、《航空客运放松规制法》、《汽车运输法》、《铁路法》和《公共汽车管理改革法》等一系列法案,对交通运输企业的政府规制体制进行了重大改革,放松了政府对民航、铁路和公路的规制。英国政府对自然垄断型企业改革是以相应的立法为先导的,使改革具有法律依据和实施程序。日本政府在推进自然垄断型企业改革过程中也制定了许多法律,如《电力事业法》、《铁路事业法》、《电气通讯事业法》等对自然垄断型企业的定价等行为进行约束,并就自然垄断部门的进入进行规制。
1.经济性市场准入的法律规制
经济性市场准入的法律规制主要有关经济垄断和市场交易中存在信息严重不对称等方面的市场准入规制。在经济垄断中,特别是自然垄断市场准入的法律规制是指政府或规制机构根据自由竞争的特点,为防止不正当竞争和限制竞争,通过立法,对处于优势地位的竞争者进入进行激励性的规范和制约。根据垄断的竞争性原理,面对垄断的市场准入的规制不仅包括通过禁止准入现存的垄断的政策,也包括通过调整准入规制政策适度引入竞争的机制。但是,通过禁止进入的法律规制并不是说阻止新的企业进入市场,而是政府的各级规制机构修改各种制定允许新企业适度进入,把适度的竞争作为在垄断领域中开展市场竞争的价值取向。法律法规通过经济的或法律的途径推动市场的竞争机制在市场准入中发挥作用。市场准入法律法规的作用机理一是对经济垄断领域中进行鼓励式的准入规制;二是对经济垄断在竞争机制方面或在从经济垄断向合理竞争转变过程中得以实现以维护有效竞争的目的。
(1)在经济垄断的领域和环节,为了实现资源优化配置和提高生产效率的统一,进而完善政府所进行的合理准入规制。按照经济垄断的经济分析,经济垄断有强、弱之分,经济垄断市场有进入障碍和进入无障碍两种情形。特别是在进入无障碍的条件下,经济垄断又有可持续和不可持续两种。这种情形下,行政机关对市场规制的宗旨不同,制定出的不同政策;对经济垄断的规制有的是合理的,有的则是不符合要求的。经济垄断的暂时性和永久性理论则提示:如果自然垄断是暂时的,规制要因势而动。当市场需求扩展,产出超出一定范围,自然垄断特性消失时,对自然垄断的规制也要解除;如果是永久性的自然垄断,则要区分垄断类型和市场背景来设计方案。对于经济垄断领域,为了防止独家维持垄断的状况出现,作为政府规制的目标需要进一步降低准入规制,以此鼓励企业提高生产力的效率。在经济垄断市场调查中,政府各级部门应该通过少数的企业或公司进入,或者从防止非合理竞争的角度考虑,以整个产业结构的供求是的平衡情况阻碍其他的企业的进入。
就目前,世界各国有关市场准入规制的主要手段有特别许可,特别注册制度,申报制。所以,我们需要放弃传统的基于许可证的规制方式而改行核准制或登记备案制。即便在需要准入规制的场合,特别是在资源不足的情况下,更需要通过市场化拍卖、招投标等形式,公开竞争稀缺资源使用权,以替代管制配置。另外,在仍需实施的价格规制和服务质量规制方面,为提高规制的效率,尽可能地避免规制失效的出现,特别是尽力克服规制过程中规制机构与被规制企业之间的信息不对称问题,应改革传统的服务成本规制,引入价格上限规制、特许投标制、区域间标杆竞争等含有利润刺激或竞争刺激的激励性规制。同时,虽然各种激励性的市场规制方式,但是都有其局限性和有限的适用范围,即这些机制和引入公平竞争的机制相比,激励性规制作为在经济垄断性尚存的情况下是最符合市场经济发展的需要。
(2)对经济垄断与竞争的偶合或在从经济垄断向合理竞争过渡过程中实现以保护有效竞争为目的的规制。只是竞争的市场理论并没有给我们提供取消政府规制的理由,相反,提供了评价现实中市场经济各类行为和规制政策的修订和完善。所以,各级政府对市场准入的规制应尽量设法消除妨碍影响竞争的因素,规制市场竞争政策需要将促进市场的可持续竞争为宗旨。总之,地方各级政府在建立和完善市场准入规制时,主要得从以下几个方面完善:第一,使市场的准入和退出变得容易。为了提高市场的竞争效率,消除影响其他准入进入市场的法律法规,促使潜在的竞争者尽可能地起作用。制定的准入程序必须是公开的、符合要求的程序。第二,通过各类市场规制政策除去各种不利的影响。对可竞争市场给予更大的进入和定价自由。第三,维持定价政策与进入政策的协调。取消进入限制的政策虽然能够促进可竞争性,但进入政策必须与其他政策,尤其是价格政策机制协调才能有效地提高市场效率。许多规制在一定程度上会有利于新企业的市场准入。需要注意的是,信息不对称的制度规定一直是属于为了最终公平而采取的暂时不公平的特殊政策,只有当新进入市场的企业在市场份额达到一定比例后,政府对市场的干预将会减弱为,这是为了充分发挥市场的调节功能。
信息严重不对称的市场准入规制是的是指针对信息严重不对称的领域或行业市场准入方面的制约或政策。金融业作为信息严重不对称的行业在我国的国民经济中占有重要的地位,是国家进行宏观调控的重要工具,金融市场的不稳定通常会给国民经济造成重大的冲击。所以,政府虽然存在着信息问题,但是政府拥有市场主体所没有的行政资源和强制力,这样会导致政府用规制的手段减轻信息的不对称问题,提高市场效率,改善社会福利。政府一般会通过间接规制或直接规制加以减轻金融业中信息不对称的不利影响。金融业中的信息不对称又通常表现为银行业的信息不对称,它主要是基于存款人和银行之间的信息不对称,规制机构可以通过预防性的规制、存款保险规制、中央银行行使最后贷款人的职能等等进行规制。预防性市场准入的规制,要求银行必须具有较高素质的管理人员和最低限额的认缴资本金。最后,金融业的市场准入规制也包括证券市场的市场准入规制,主要表现为要求申请上市的企业在一定的时期内连续盈利、公司治理结构健全、财务报表真实可靠、不良资产低于一定的比例等等。由规制机构对企业的申请进行审核,通过后方可上市。这种逆向选择,防止绩差企业的进入对绩优企业产生负的外部效应,减少投资者的风险。
2.社会性市场准入的法律规制
目前,世界各国为了增进社会福利,在放松经济性规制方面已经形成为一种大趋势。特别是应对经济活动中存在的外部性、非价值性物品、信息不完全和信息不对称以及为提供某些公共产品,在某些领域和环节有必要加强或维持对安全、健康和环境等社会性规制。但是,需要加大对社会性规制的内容,可以通过适时而变的原则进行调整,保证规制效力的发挥。这也是政府规制包括了社会性市场准入的法律规制的原因之一。其内容主要是在审批环节中。
对有关安全、健康和环境等产品或服务进入市场等一系列政府管理关系的法律规范和调整。
社会性市场准入的法律规制的主要宗旨是保障信息劣势方的权益;如产品质量、服务质量、传媒、职业安全保护。为此,各级政府行政机关必须根据当地的实际情况,利用法律法规的机制对市场经济中的各个市场主体的行为加以合理的规制并制定相应的标准,另外,对这些社会性问题做出禁止、限制或鼓励的要求。与社会性市场准入密切相关的规制手段包括禁止性行为、限制营业行为、产品资格认证、质量检查标准、信息透明程度等等。前三种是社会性的基本规制方式,后二种是补充或具体化。社会性市场准入法律规制的主要内容:外部性的规制和信息优势的规制。目前针对负外部性的规制政策有三种:一是颁布有关超标排污者收费等法律法规;二、补贴或税收等经济政策;三是排污交易费等市场机制政策。负外部性的规制主要是地方各级政府行政机关以环境保护措施行政审批许可制度和行政性收费的改革制度对各类不利于生态环境的破坏性行为进行法律上的规范和调整。在行政行为中,许可证审批制度的制定标准是各级地方政府行政机关对涉及公共利益的市场准入规制的有效措施。因为,许可证制度作为各级地方政府机关根据当地经济发展状况,对申请人的资格和行为规定严格的条件,审核其是否具备这些条件并作出是否准许其具有或实施被限制的资格或行为的决定行为。如果市场主体负外部性时许可证制度必不可少,对于不利于环境保护的行业、领域必须采取许可证制度规定严格准入条件,不经行政审批不得进入该行业或领域。
我国的资源保护和防治环境污染制度中长期以来使用行政许可证制度。按照对公共利益可能造成的不良影响的信息优势在市场交易中的位置,信息优势规制可以相应表现为不同的规制手段和方法。如果对卖方资格条件和对服务的营业资格和营业行为的规制表现为市场准入的规制。如果是卖方资格条件规制,则表现为市场规制管理部门依法对从事商业活动的市场经济主体设立资格限定的市场准入条件,要求生产销售产品的市场经济主体具备一定的场所、人员、设备等等条件。例如,医药卫生行业中对有关企业的医学和医技人员,工作环境和生产设备等都有要求。再例如,食品饮料生产行业也要对经营者的资格、商品性能所必须的条件作出规定。还有,执业资格规制是市场主体在不服从本行业的经营性质基础之上决定了其中的从业人员得具备相应的专业的常识或技能。但是,由于市场经济中所存在的信息不对称的情况十分严重。处于信息劣势的买方在交易过程中难以分辨卖方及其所提供服务的优劣,容易发生人身或财产等方面的损害。因此,市场中服务行业的从业人员普遍实行的执业资格规制是以服务规制为出发点。另外,执业行为规制则是针对取得了各个市场经济行业中执业资格的服务从业人员,所以,在执业过程中也可能由于企业的职业道德操手的问题对消费对象不公平。同时,由于服务行业专业性要求很高,消费者处于明显的信息不对称态势,不易发现此种商业行为的真实目的和意义。因此,从法律制度上需要对服务行业从业人员的商业行为进行调整和规范。目前,我国市场经济中存在的信息优势的规制工具包括以下几种制度:医药食品行业、电力和建筑行业等是最易发生社会性伤害的经济领域,行政审批许可证制度则是市场准入中最有效的规制手段;另外,由于上述行业中会存在信息不公平的因素,这是对社会公共利益带来的重大因素,则标准的设立又会是同样的社会公益性市场准入规制的手段规范这些行业中的产品或某些服务标准的制定;最后,作为监督检查的手段,法律法规需要对信息不公平的地方进行监检、鉴定和评介。
3.垄断市场准入的法律规制