当代物权法百科全书小辞典初稿926-2-1
占有的消灭
一、基本概念
(一)定义
占有的消灭,系指事实性占有的消灭与权利性占有的消灭。包括直接的消灭与间接的消灭、人为的消灭与自然的消灭、暴力的消灭与和平的消灭,以及法定的消灭与意定的消灭、公然的消灭与隐秘的消灭、有瘕疵的消灭与无瘕疵的消灭、趋利性消灭与非趋利性消灭等表现形式,标志着占有保护的成功或者失利、圆满或者残缺、进步或者落后等终结、结局状态。
其中,占有于诉讼时效期间过期和诉讼过程消灭的,具有法律的执行效力与社会公示效力。物的诉权优于债的诉权,表现出较长的诉讼保护期间甚至于有的是永久保护期间。公诉权优于民诉权,很多是永久保护期间。民诉权中以保护占有为目的,公诉权中以消灭占有为能事,两者之间的目的意义显然不同。
在占有运动的“成立—变更—转移—消灭”四重奏中,占有的消灭标志着最后一重奏。无论是阳春白雪,或者是下里巴人,占有人与被占有人、占有关系人与被占有关系人,均演奏着最古老又最现实的小夜曲。几乎每个人是占有保护或者占有消灭的匆匆过客,占有的消灭与被消灭或许就是日常生活的一部分,以真善美收官是必须的,以假恶丑收官是可耻的。
占有的消灭,是与占有的保护形成一对相对性的概念,却不是绝对性的概念。因为相当多一部分占有终究会归于消灭,并且既有失败性的消灭,又有成功性的消灭,以及可能发生的折中性的消灭。
1、成功性的消灭
对于成功性的消灭,或许是占有保护起到一定的作用,也许是其他有利因素起到了决定性的作用,从而安全地、有效地、理想地或者顺利地消灭。此类消灭概括为“成也消灭”,占有消灭后一般不会产生后遗症,是有益的消灭。
这种有益的消灭,即无瘕疵的消灭,是考验占有的整个过程的。决不止于占有消灭之最后一个环节之中,也决不止于自己对自己的评价,大家说好才是真正的好。成功也不止于占有人事实上的得意与满意,当然需要考核占有生态环境之维护,当然不能以损害他人利益为代价来益自己,更不能以公共利益为代价来益自己。
所谓十年树木、百年树人,所谓保护生态环境、人人有责,所谓莫为善小而不为、莫为恶小而为之,小事情中包含了大道理。
2、失败性的消灭
对于失败性的消灭,也许是占有保护未起作用或者未达到目的,也许是其他不利因素起到了决定性的作用,从而遗憾地、失效地、非理地或者不利地消灭。此类消灭概括为“败也消灭”,占有消灭前后之间容易产生后遗症,是无益的消灭。
(1)概述
同样地,这里既有个人的感同身受,也有众人甚至于社会的评价,大家说不好才是真正的不好。物的消灭与物权的消灭、债权的消灭、权利的消灭,毕竟不是同一个概念;微观的失败与宏观的失败、微小的失败与很大的失败、表面的失败与彻底的失败,也不是同一个概念。人的一生中或多或少地发生失败性的遗憾,能够将坏事变成好事,也算是为了达到成功目的的成本。
为了避免与防止失败性的消灭,就要启动控制系统。占有人自己有一个控制系统,法治社会也是一个控制系统,两个控制系统可以单独运作,也可以协同运转。首要任务是控制无权占有,其次是控制无效占有,再就是控制无益占有。主动性控制与被动性控制、主观性消灭与客观性消灭,以及消灭与被消灭等,分属于不同的概念与要领范畴。
通常,讲失败性的消灭,那是专指有权占有体制中的消灭,对于无权占有体制中的消灭就得另当别论。有权占有人的失败与无权占有人的“失败”,性质上、内容上是互反的,目的意义与事实后果迥然不同。有权占有人的失败,也可能是无权占有人的成功;有权占有人的成功,也可能是无权占有人的失败。
(2)共同努力消灭恶意占有
整个社会对于恶意占有、恶意处分深恶痛绝。其中,恶意处分是将一种恶意占有转换成另一种恶意占有,如将物(权利、利益)恶意占有后再恶意处分给他人,从而转换成金钱或者其他利益的恶意占有,反之亦然。整个社会为了消灭这些直观的与变态的恶意占有,已经为此付出了巨大的代价。
人与人经常打交道,就是占有与占有经常打交道。不是有权占有消灭恶意占有,就是恶意占有消灭有权占有,这就是你死我活的殊死搏斗。这一场不见炮火硝烟、不见刀光剑影的战争,永远没有起点,永远也没有终点。无论需要付出多大的代价,一定要坚持、坚持、再坚持,将这一场消灭恶意占有的人民战争永远地坚持下去。
3、折中性的消灭
对于折中性的消灭,一般是自然性的消灭,或者是有所得并有所失的消灭。无所谓好与坏、成与败、利与钝、甜与苦、乐与悲,对于占有人和占有保护人都有相对圆满的结局。
如商品交换,一方是通过消灭物的占有、却得到钱的占有,另一方是通过消灭钱的占有、却得到物的占有,这是等价交换的结果,折中性的消灭,无所谓好与坏等。这是一种最典型的消灭。
占有的类型奇多无比。公益性的、共益性的、私益性的与自益性的、他益性的,趋利性与非趋利性的,经济性与非经济性的,物权性的与非物权性的,有益性的与无益性的,有害性的与无害性的,充满了整个社会。
兴利除弊是占有人本能的反映,牵涉到占有价值观的哲学观察与应对措施,所谓“两害权衡取其轻,两利权衡取其重”是也。对于折中性的消灭,所适用的原理与规则就是古代哲学家们所总结出来的经验之谈。
“占有经济学”是一门新兴的经济学。这种新概念只有物权法专家学者们才能意识到。对于经济学家们不屑一顾的,恰恰是最好的学科与学问。
经济学家们经常提到“成本”、“消耗”,而物权法理学们认为是“占有消灭”或者“消灭占有”。“占有消灭”是个名词,表示一种事实状态;“消灭占有”是个动词,表示一种进行状态。
经济学家们个个是“一切向钱看”的,心目中只有趋利性占有。物权学家们个个是“一切向权看”的,趋利性占有与非趋利性的占有,尽在掌握之中。
4、浅谈占有的保护与占有的消灭
(1)保护与消灭
关于占有的保护和发展,主要是保护和发展有权占有人之占有或者占有关系的,无权占有人之占有或者占有关系得依法有效地限制。
关于占有的限制和消灭,主要是限制和消灭无权占有人之占有或者占有关系的,有权占有人之占有或者占有关系得依法有效地保护。
中国物权法占有编中并没有专门规定“占有的消灭”,并不是这档事情并不重要,只不过是节省了篇幅而已。物权法的本职工作,就是确认、保护、利用和规范、调整、限制占有,什么事情需要打破沙锅问到底,究竟个水落石出。
从确认占有角度来说,占有的设立、变更、转移、消灭过程,等于占有的生产流水线,等于是占有的生老病死的整个过程。
法理学方面,就是要确认它从哪里来、到哪里去,体现生活水平怎么样,究竟过得自由、幸福、顺利、惬意,还是拘束、疾苦、失利、失意;体现在占有体系中,是积极向上、有益无害的还是消极退步、有害无益的,是洁白无瘕、团结合作的还是混沌暗淡、制造矛盾的,是大功告成、完美收官的还是大失所望、悔之晚矣的。占有的消灭是一种外在表现,而整个过程、内在联系、本质特征、最后结局才是需要认真思考的。
占有,是人类社会中最普遍、最复杂多变、最捉摸不定、最容易混淆的事实现象或者占权表象,仿佛如阳光、空气一般的须臾不可分离。因为司空见惯,人们往往表现出漫不经心,随遇而安,随波逐流,听天由命,做一日和尚撞一天钟。
人的一生中马不停蹄地为占有而奔波,而享受,而消费,日常工作与日常生活中总要得到一些占有、并消灭一些占有,饮食起居是每个人一生中必不可少的成立占有与消灭占有。当占有拮据时,才知道占有的饥荒与恐慌。当占有遭遇妨碍、妨害或者侵略、侵夺、侵害、损害时,才知道保护占有的重要性、必要性与迫切性。
(2)普通物权体系之占有以及占有关系消灭
普通物权体系中,民事主体之间的占有以及占有关系是最自由散漫的。占有的保护与占有的消灭,呈很不规则性分布,焦点难点问题很多。关于这个方面复杂性的问题,100万字也写不完。
所谓占有的广谱性、广泛性、复杂性、流动性、机动性、灵活性和消费性、破坏性,以及占有信息的对称性与不对称性、可预测性与不可预测性、可确定性与不可确定性、可防御性与不可防御性、可变异性与不可变异性、可追溯性与不可追溯性、可排他性与不可排他性、可混同性与不可混同性、可抛弃性与不可抛弃性等等,样样表现应有尽有,淋漓尽致。如同占有的汪洋大海,波涛滚滚,潮起潮落;又如涓涓细流,波澜不惊。如同占有的崇山峻岭,委延曲折,山峦叠障;又如一马平川,既可自由驰骋,又及荆棘遍地……。
总之,普通物权体系中的占有,气象万千,是个万花筒,普通物权法系根本无法、也没有必要将全部的占有一一规定。关于占有的设立、变更、转移、消灭过程,也只是概要地、抽象地规定一下。
剩下的,盖由习惯法、道德法、自然法、逻辑法加以补充。由此构成既团结又紧张、既严肃又活泼的政治、法治、人治并存的局面,并陈陈相因,代代相传。占有的保护是头等大事,占有的消灭很无规律性,于是在法理学术方面也形成了两个极端:对占有保护的著作汗牛充栋,对占有消灭的著作寥寥无几。
(3)担保物权体系之占有以及占有关系消灭
担保物权体系中的占有,范围与规模已经大大的缩小,规范化、模式化或者标准化程度是相当高的,债权式占有与物权式占有是双栖的,是非常紧张刺激的。占有的保护与占有的消灭,包括债权法锁与物权法锁两个要素,很有生活规律,完全可以按部就班地进行。
占有的设立、变更、转移、消灭,呈现出一定程度上的规律性和相当幅度的强制性,也是民商法体系中的样板田,其实是人类社会几千年来经验总结的大集成,人类智慧的大结晶。尤其是对于物的占有消灭、债的占有消灭,都是千篇一律的格式化,似乎是命令主义式的消灭,当事人非消灭不可。对于债权人或者债务人都必须接受命令,不消灭是违法的,都是需要承担法律责任的。
(4)制度物权体系之占有以及占有关系消灭
制度物权体系包括政策物权体系中的占有,是制度化、规范化、模式化、标准化的典范,强制性手段别具一格、别出心裁,威慑力量无比厉害。重头戏是反侵占、反侵权、反侵害、反侵夺、反侵略,严厉打击恶意占有人、恶意处分人的违法犯罪行为,用命令主义方式剥夺、消灭占有人的占有。
其他物权体系中关于占有以及占有关系的消灭,一般地说就是“我要消灭”,主动消灭是民事主体活动的主要特征;对于这种物权体系中关于占有以及占有关系的消灭,一般地说就是“要我消灭”,被动消灭是占有人必须面对、不可回避的特殊现象。
消灭占有方面的内容,甚至于比设立、变更、转移占有的内容更多,“占有的保护”与“占有的消灭”同步进行,与时俱进。不仅仅管制本体系中“占有的消灭”,还附带管制普通物权体系和担保物权体系中一些社会影响很大方面“占有的消灭”。
二、一般分析
(一)事实性占有与权利性占有
事实性占有与权利性占有,是占有体制中一组具代表性占有形态,两者之间有一定的交集,有时候甚至是二合一的统一体。
欲理解占有的消灭,得首先了解事实性占有与权利性占有,然后才能深入领会“事实性消灭”与“权利性消灭”。
1、概述
事实性占有,是一种客观存在论式的占有。推定占有以及占有关系的成立、变更、转移、消灭,不以权利性占有为依据,而是以实际的占有为依据。
这种理论源于古典物权法。古典物权法(主要是中世纪以前的古代罗马法)就是一种农业社会式的物权法。那个时候,关于土地权利的界限并不清晰,理论上也没有完整的表述。土地使用权人与土地所有权人的矛盾很多,而法官却不论诉讼当事人是什么权利人,是谁占有土地就保护谁的占有。于是乎,事实性占有风靡了几千年,这种理论非常强势,一般人是无法辩驳的。
权利性占有,是一种主观判断式的占有。推定占有以及占有关系的成立、变更、转移、消灭,不以事实占有为依据,而是以实际的权利为依据。
这是一种对古代罗马法改良式的占有理论。欧洲中世纪以后,物权理论得以深入开展,自物权的概念与他物权的概念逐渐明朗与区分开来。所有权、用益权、役权、永借权、地上权、永佃权、抵押、质押、占有等已经琳琅满目,占有形态、占有权能与占有效力各异。针对事实性占有不能满足于实践需求时,人们转而热烈讨论权利性占有,这种理论后来还直接影响到现代民法典的制订,使得“权利性占有”占上风。
本来,事实性占有与权利性占有,两种占有体制是各有千秋的,当然不是可以一概否定的。针对占有的成立、变更、转移、消灭,以及确认、保护、利用与规范、调整、限制等,既可以各自独立发挥自己的作用,又可以协同配合发挥共同的作用。两者之间既有分工,又有协作。
问题在于,倘若我们对于某种占有体制理论情有独钟,进而否定别的占有体制理论,到底是自己独立自己,还是自己孤立别人呢?
普通民法体系中包括两大板块,是普通物权法板块,二是担保物权法板块。占有的保护与限制、消灭,有着明显不同的特点。前者关注的是事实性占有,后者关注的是权利性占有。
关于前一板块非常复杂,随机性的占有也较多,有的是“事实性占有”突出,有的是“权利性占有”突出,有的是两者之间发生并联,反正各种类型的都有。传统民法学家关注与器重于事实性占有,对于权利性占有有一定的排斥性。
关于后一板块,是由担保债权粘连担保物权,由担保物权决定是否可以成立“事实性占有”。显而易见,债权人没有对标的物享有占有的权利,担保式、债权式占有就无法成立。反过来说,债权人没有占有债务人之物(之权利)的事实,动产质权、权利质权、留置权就不能成立。
举例来说,某企业某高管贪污公司款项1000万元。该公司起诉至法院,法院遂判决某高管归还1000万元及其利息。但是,某高管早已将脏款转移到移居国外的亲属账户上。
法院按照“事实性占有”进行判决没错。究竟其实,该高管是在无权占有的条件下发生的事实性占有,即非法的占有。判决书所写的是剥夺该高管的非法占有,这又涉及到“权利性占有”。在某高管归还1000万元及其利息之前,仍然是“事实性占有”,但不属于“权利性占有”。
相反地,某企业之所以能够胜诉,首先是基于“权利性占有”而成为损害赔偿请求权的主体,其次是基于“事实性占有”的证据而令法官采信。只有在在某高管归还1000万元及其利息之后,该企业才能恢复“权利性占有”。
倘若仅仅承认“事实性占有”,而一概否定“权利性占有”,在理论上是苍白无力的,很多事情是道不清、说不明的,到头来也会影响到司法实务的。
2、有关问题
(1)占有的法律关系与理念倾向
占有的法律关系,是关于法律的单独适用、合并适用、排他性适用和合理性适用、合适性适用的原则问题。
在百花齐放、百家争鸣方针的指导下,大家可以享有创作自由。你研究你的,我研究我的,反正互不干涉内政就行。
关键在于,什么学术理论,只有更好的,没有最好的。物质产品都要实行全面质量管理,精神产品当然更需要实行全面质量管理啦。
现实生活中,我们经常碰到这样的问题:当我们接触一个物权概念、物权节点时,发现有意无意地接触到另一个物权概念、物权节点。再往下看,却发现客观存在微观物权法、中观物权法和宏观物权法之分。再往下看,却发现微观物权法理论已经是捉襟见肘了。自己原来感触良好,认为自己的理论观点是天衣无缝的,原来还有很多的漏洞。
然而,100个人中99个是谈论微观物权法的、1个人是谈论宏观物权法的,到底该相信谁呢?一个哲学圣人说过,有时候真理掌握在少数人手上。
可惜,人云亦云、随波逐流现象,不单单是一种学术界的怪异现象,而是多个学术界的怪异现象。这种现象,叫做“哥白尼现象”,叫做“卞和现象”,叫做“马太现象”,叫做“蝴蝶效应”,叫做“羊群效应”,叫做“西西弗斯效应”……
某些教科书、通说、权威解读文本,都是一些微观物权法的版本号,很多是因小失大和失之偏颇的。谈论占有、占有关系、占有保护和占有消灭等,囿于普通物权体系中不能自拔,好像与担保物权体系、制度物权体系、政策物权体系无关似的。
我们不否认普通物权体系具有普遍意义,也不否认普通物权体系的占有原理亦可以为其他物权体系借鉴。然而,每个物权体系都有自己的本质特征,是不能将一般性的事物与特殊性的事物混淆在一起的。
关于占有的消灭,各种物权体系的分歧是很大的,一些分歧是非常明显的。普通物权体系中的消灭,叫做很一般的消灭;担保物权体系的消灭,叫做一般的消灭;政策物权体系的消灭,叫做特殊的消灭;制度物权体系的消灭,叫做很特殊的消灭。
现在,我们专注于“很一般的消灭”,没有意识到“一般的消灭”,更没有涉及到“特殊的消灭”和“很特殊的消灭”,很有可能顾此失彼,甚至于因小失大和失之偏颇。
现在还有很多人谈论占有,仅仅承认“事实性占有”,根本否认“权利性占有”,不知道这属于哪一个门派的,更不知道他们为什么要将这两种占有人为地割裂开来。
(2)大多数国家承认权利性占有的推定方式
大陆法系的民法包括物权法中,两种占有的规定都有,只是侧重点不同而已。
1896年版《德国民法典》主要成分是罗马法,兼采日耳曼法,“事实性占有”和“权利性占有”两种占有制度都有。
1898年颁布实施的《日本民法典》是师承《德国民法典》的,第180条认为“承认占有为权利”。1958年公布的《韩国(南朝鲜)民法典》第192条持同样的规定。
1907年版《瑞士民法典》是模仿《德国民法典》的,第919条规定占有仅系一项事实而非权利。1929年~1030年《中华民国民法》第940等,也持同样的立场。
1804年版《法国民法典》主要成分是日耳曼法,第2228条规定的“权利性占有”味道浓厚。
2007年版《中华人民共和国物权法》是参考《德国民法典》的。占有编中的“占有”第241条~第245条,立足于“权利性占有”,兼备“事实性占有”。
有专家学者认为,《物权法》对于占有未设定义性规定,但解释上应认为系一种事实而非权利,自不待言。他指出,我国司法实务与民法理论向来认为占有为事实而非权利。现在,我们暂且不论这是主流观点还是非主流观点,我们只能是具体情况具体分析。
作为司法实务,职业的敏感性在于重证据、重事实依据。况且,《物权法》颁布实施以前,也不讲物权、物权等级、物权关系和占有、占有等级、占有关系,权利性占有的理论本身有很多空白点。
民法理论向来认为占有为事实而非权利,主要是受中国传统观念的影响。既然《中华民国民法》是这样规定的,理论上也会跟着民法的规定走,这是自然而然的现象。
“占有为事实而非权利”是承认事实占有、不承认权利占有,肯定有其一定的道理。问题在于,这种道理的外延是不是周延,我们需要在脑筋上过一次电影。有一点是完全可以肯定的是,现行的《物权法》不同于《中华民国民法》,前者法定的占有及其物权式占有相当多,而后者则是很少见到。
《物权法》第241条关于“有权占有”的明确规定:“基于合同关系等产生的占有,有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等,按照合同约定;合同没有约定或者约定不明确的,依照有关法律规定。”这是从一个侧面对占有下定义,虽然不能代表全部占有的类型,却至少说明了“权利性占有”是首要的,“事实性占有”需要依据合同关系或者法律规定才能成就。
就大多数国家而言,明文规定的是“权利性占有”。而中国一些专家只喜欢少数国家规定的“事实性占有”,不知道究竟为何故。
理论上,所谓“权利性占有”与“事实性占有”,某种程度、某种意义上是密不可分的。当然,“权利性消灭”与“事实性消灭”也是密不可分的。
以所有权人为例,就是根据其所有权的权能而确立的自主占有。
当所有权人对自己之物自己占有时,“权利性占有”与“事实性占有”俱在。
当所有权人对自己之物让他人占有时,“权利性占有”占有存在,“事实性占有”不存在,仍有一样是存在的。而且,存在的是“权利性占有”,比“事实性占有”更加牢固。
对于“事实性占有”,还有另外的说法。当所有权人对自己之物让他人占有时,事实上是间接占有。这也叫一种“事实占有”。
就占有的外延而言,事实性占有的外延比权利性占有的外延大许多。
事实性占有,除了有权占有人之事实性占有以外,无权占有人之事实性占有也包括在内。占有消灭的对象,包括有权占有和无权占有两个对象。
权利性占有,一般会把无权占有人之事实性占有剔除,剩下的就是有权占有人之事实性占有。占有消灭的对象,仅指有权占有一个对象。
由此可见,在调查研究占有保护和占有消灭时,最好是将两种占有形态结合起来,才能作出更加全面的结论出来。
“唯事实性占有论”者对于事实性占有的认知问题似乎难以自圆其说。谈论事实性占有的绝对性,讲直接占有的消灭原因之一,是“丧失对于物的事实上的管领力”;转而又说“事实上的管领力仅一时不能行使而可预期回复的,占有不消灭。”
上述观点,将“事实性占有”弄成了弹性的事物。司法理论与实务中,“事实”即证据,就是客观存在的、硬性的事物。
2、如何看待占有不消灭
该文章举例说:“须注意的是,事实上的管领力仅一时不能行使而可预期回复的,占有不消灭。例如,家畜走失,可预期其归来;占有的土地被洪水淹没数日;因山崩桥断,一时不能取回放置彼岸的物品;房客于柜台办理退房手续时,发现还有手表遗留于客房;于访友时,临行遗忘衣物;占有的物品虽已被窃多日,但人脏俱获,可请求返还,等等,均不得导致占有的丧失。”
上述例子,对于“事实”、“事实性占有”和“占有的丧失”之逻辑认知或者推定,是虚假的证据。
下列问题无法自圆其说。
暂时性占有消灭,难道说不属于占有消灭吗?
暂时性占有消灭,难道说就一定“不得导致占有的丧失”吗?
动产的暂时性占有消灭,难道说等于不动产的暂时性占有消灭吗?
事实上的管领力,仅仅涉及事实性占有,一律不涉及权利性占有吗?
可预期回复的,到底是基于事实性占有还是权利性占有?到底是基于有权占有还是无权占有?
有条件要求的可预期回复的占有,与无条件要求的可预期回复的占有,难道说都可以达到同样的恢复目的吗?
首先,多数脱离直接占有之物,基本上应当推定为临时性或者已然性丧失占有。
“事实”、“占有的丧失”反而可以肯定的是:家畜走失、放置彼岸的物品、遗留于客房的手表、临行遗忘衣物,这些权利人脱离直接占有之物,基本上应当推定为临时性或者已然性丧失占有。因为,占有人临时性或者已然性丧失了管领力。
占有的土地,这是不动产,洪水不能冲走,别人也不能拿走。不能因为洪水淹没数日而断定占有人“丧失对于物的事实上的管领力”,只能说事实上的管领力受到一定程度上的影响。
“占有的物品虽已被窃多日,但人脏俱获”,只能作两个阶段来解释:一是人脏俱获前,标志着临时性或者已然性丧失占有;二是人脏俱获后,标志着从丧失占有进展到可恢复占有。这是两种事实状态,而不是一种事实状态。
其次,关于“占有不消灭”推断的外延不周延。
(1)推断“占有不消灭”可以成立的是,占有的土地被洪水淹没数日。
这是不动产,洪水不能冲走,别人也不能拿走。
(2)推断“占有不消灭”基本可以成立的是:于访友时,临行遗忘衣物。
衣物遗忘在友人家容易恢复占有。但遗忘在公共场所被别人捡到就有一定的风险。
(3)推断“占有不消灭”有一定保障的是:被盗的物品。
因为人脏俱获,可请求返还。但不能保证百分之百能够成功。比如,被盗的物品是现金,占有人忘记了具体的数额,负责办理的派出所民警会怀疑占有人虚报冒领。
(4)推断“占有不消灭”有一定疑问的是:房客于柜台办理退房手续时遗留于客房的手表。
问题在于:房客于柜台办理退房手续时,距离有多远,花费多少时间?手表是否于订房时在服务台登记过,怎么证实手表一定是遗留于客房?这段时间里是否还有其他客人、过路人、服务员来过?如果遗留于客房的手表已经找不到了怎么办?如此等等,不一而足。不确定因素还是很多的。
(5)推断“占有不消灭”有较大难度的是:家畜走失、放置彼岸的物品。
这里是笼统举例的,至于具体事由不得而知。如家畜是什么动物,走失多久、多远,寻找的难度有多大,或者返还原物的可能性有几大等等,不利因素很多,很难推定“占有不消灭”。
放置彼岸的物品,是大件的还是小件的?放置了多久,是否有人看管,有没有人捡到?捡到后是否会归还放置者?山崩桥断对于放置彼岸的物品是否产生破坏性作用?不利因素很多,很难推定“占有不消灭”。
综上所述,所谓“占有不消灭”的论断,是将“占有可能不消灭”,以偏概全地断定为“占有必然不消灭”。这叫断章取义,李代桃僵,犯了证据不足和外延不周延的错误。
其三,某些“可预期回复的”占有,需要依托“权利性占有”来回复事实性占有。
毫无疑问,涉及到“可预期回复的”占有,肯定不能从“事实性占有”到“事实性占有”、从“事实性非占有”到“事实性非占有”这种循环往复的论证与假设,需要依托“权利性占有”来回复事实性占有。这好比人感冒了需要吃药或者打针来治疗,不能用感冒来治疗感冒。否则,非但不能治疗感冒,反而会加重感冒。
已知:家畜走失、放置彼岸的物品、遗留于客房的手表、临行遗忘衣物,这些权利人脱离直接占有之物,基本上应当推定为临时性或者已然性丧失占有。所有这些,不能证明“事实性占有”,只能证明“事实性非占有”或者“非事实性占有”。
处理:欲达成“可预期回复的”占有,需要证明回复占有人是家畜、物品、手表、衣物的所有权人或者占有权人以及其他实体性权利人,只能以权利人的权利主张回复占有。只有这样处理,才有公信力和执行力,否则是涉嫌侵夺、侵财或者诈骗,被善意管理人、无因管理人驱赶,“可预期回复的”占有的推断就落空了。
三、概要分析
总体上归纳,占有的消灭,主要包括事实性占有的消灭与权利性占有的消灭两大板块。主要形式表现出直接占有的消灭与间接占有的消灭两大分支,其他几十种占有的消灭,是在这两大板块和两大分支的枝叶。
1、事实性占有的消灭与权利性占有的消灭
第一,事实性占有的消灭。
事实性占有的消灭,简称事实性消灭。是指占有人丧失了事实性占有,即丧失了对于物的事实上的支配力、管领力、控制力、统治力而归于消灭。其特点是,不论占有是否有权源和属于何种权利类型,只讲占有消灭或者被消灭的事实真象。
这是一种物本主义的理论架构,有一种证据至上主义理论在支持着,人们也容易达成一致性意见。
以物为本原,而不是以物权为本原,进行占有消灭上的推定,认为物消灭必然导致占有消灭。至于占有人是否具有权源、权利是什么,在所不问。发生推导偏差时,可以将事实当成原因,也可以将原因当成事实的结果。
事实性占有,是一种客观存在论式的占有。推定占有以及占有关系的成立、变更、转移、消灭,不以权利性占有为依据,而是以实际的占有为依据。
事实性占有,除了有权占有人之事实性占有以外,无权占有人之事实性占有也包括在内。占有消灭的对象,包括有权占有和无权占有两个对象。
(1)形式逻辑的推定
占有因系对物事实上直接的支配、管领、控制、统治,占有人对占有物不具备这些要素,丧失了必要条件,推定为占有消灭,即直接占有的消灭。
间接占有系经由直接占有以维持对物事实上的支配、管领、控制、统治,合同式占有与合同式消灭是其主要的特征。
占有因非权利,而系一种支配、管领、控制、统治的事实。故占有人如对物已无事实上占有之支配力、管领力、控制力、统治力而归于消灭。
(2)法律规定与社会认知的肯定
民法对于事实性消灭,没有多少专门的、集中的规定,主要是一些零散式的规定。
至于财产权刑法、行政处罚法对于恶意处分、恶意占有的消灭,主要是基于公权力与公权利上的消灭,更加注重于权利性消灭。
关于各种诉讼法以及各种司法解释,对于事实证明方面的规定是相当多的。但是,基础法与工具****有不同的侧重点。
社会公众认知上充分肯定事实性消灭,是本能的朴素的认知,大家自小时起就有这种感性认识。
第二,权利性占有的消灭。
权利性占有的消灭,简称权利性消灭。是指占有人丧失了权利性占有,即丧失了对于物权(债权、其他权利、利益)的事实上的支配力、管领力、控制力、统治力而归于消灭。
其特点是,以物权、债权等权利为标本,进行针对性的考究占有的消灭;同时,也承认不论占有是否有权源和属于何种权利类型,只讲占有消灭或者被消灭的事实真象,不排除“事实性消灭”的逻辑推理。
权利性占有,是一种主观判断式的占有。推定占有以及占有关系的成立、变更、转移、消灭,不以事实占有为依据,而是以实际的权利为依据。
这是一种权本主义的理论架构,人们也容易忽略这种消灭方式。
以物权或者其他权利、利益为本原,而不是以事实为本原,进行占有消灭上的推定,认为物消灭并不必然导致占有权消灭。会考究占有人是否具有权源、权利是什么。发生推导偏差时,有可能忽略事实上的原因,也可以将权源当成事实的结果。
(1)形式逻辑的推定
占有因系对物事实上直接的支配力、管领力、控制力、统治力,占有人对占有物不具备这些要素,丧失了必要条件,推定为占有消灭,即直接占有的消灭。
直接占有人,可以是所有权人,也可以是他物权人。所有权人可以优于普通他物权人,但债权式担保物权人却优于所有权人。
间接占有系经由直接占有以维持对物事实上的支配、管领、控制、统治,合同式占有与合同式消灭是其主要的特征。
直接占有人是自物权人的,占有物与占有的消灭为自己式消灭。直接占有人是他物权人的,占有物与占有的消灭为他人式消灭。
权利性占有,一般会把无权占有人之事实性占有剔除,剩下的就是有权占有人之事实性占有。占有消灭的对象,仅指有权占有一个对象。
他物权人的占有与占有消灭,与自物权人的占有与占有消灭有纽带关系。自物权人的占有可以作用于他物权人的占有,他物权人的占有可以反作用于自物权人的占有。
(2)法律规定与社会认知的肯定
民法对于权利性消灭,主要在《物权法》之所有权、用益物权、担保物权几个部分作出专门的、集中的规定,主要是一些零散式的规定。
然而,《物权法》占有编中,关于权利性消灭与事实性消灭都是模棱两可的模糊性规定。
财产权刑法、行政处罚法对于恶意处分、恶意占有的消灭,主要是基于公权力与公权利上的消灭,更加注重于权利性消灭,也不否认事实性消灭。
关于各种诉讼法以及各种司法解释,对于事实证明方面的规定是相当多的。但是,基础法与工具****有不同的侧重点。更加注重于事实性消灭,也不否认权利性消灭。
社会公众认知上充分肯定事实性消灭,对于权利性消灭反而了解的不多。
中国法律现有220多部,最多的是经济法,主要是行政经济法。其中关于权利性占有与权利性消灭,鲜少这种专业术语。
财产权法是民法中重要组成部分,除了所有权就是使用权,比较单调。其中关于权利性占有与权利性消灭,主要集中于所有权限制论方面,他物权限制论方面的鲜少这种专业术语。
物权法是民法中比较系统和非常深奥的法律,2007年才姗姗来迟。其中关于权利性占有与权利性消灭,主要集中于有权占有对象方面。关于事实性占有与事实性消灭方面的规定,以及无权占有方面的规定,明显的表现出内容贫乏。
诚然,关于无权占有方面的规定具有开创性意义,唯物权法独尊。
2、直接占有的消灭与间接占有的消灭
直接占有的消灭与间接占有的消灭,是占有消灭中两个最典型的形态。所有占有的消灭,都出自这两者门下,二者必居其一。
(1)直接占有的消灭
一则,直接占有。
直接占有,是指自物权人或者他物权人对其占有之物,直接享有事实上的支配力、管领力、控制力、统治力,利用该物进行占有活动,直接发挥物的效用,据此行使利用权、作用权等权利。
所有权式直接占有,为自物权式直接占有,可以独立自主地对于自己之物行使占有权、使用权、收益权和处分权。其中,处分权赋予所有权人对于自己之物行使消灭占有的权利。
经济领域中,以及一般的交换领域中,直接占有的消灭是司空见惯的。但必需时刻防范与戒除恶意占有与恶意处分。
他物权式直接占有,主要集中于普通物权体系中,担保物权体系中的直接占有可以与共同处分相联结,可以在合适的情势下迫使所有权人消灭自己的所有权和占有权。法院判决抵押权人和质权人、留置权人,都是民事主体中最厉害的他物权式直接占有人。
用益物权人以及其他的普通物权人,担保物权人以及其他的债权人、权利人,一般是通过所有权人同意取得物的直接占有。直接占有的消灭,很大程度上受制于所有权人的间接占有权与处分权。
还有一些处于隐藏阵线的直接占有人,他们是各式各样的无因管理人。受无因管理之债法锁关系驱使的,巴不得早早的消灭直接占有。受返还原物驱使的,类似于遗失物拾取的直接占有人,不及时消灭直接占有就违法啦。
还有一些公法上与公物上的直接占有人,他们消灭直接占有都是需要小心翼翼的。这些特殊性的直接占有与消灭直接占有不需要多讲了吧,哈哈。
二则,直接占有的消灭。
直接占有的消灭,系指直接占有由于自身的原因与其他的原因而消灭。包括事实性消灭与权利性消灭以及物本身的灭失、毁灭等,从而丧失了对占有物之支配力、管领力、控制力、统治力而消灭。
自身的原因而消灭,是指直接占有有意无意的行为达成直接占有的主动消灭。如所有权人将自己之物消费掉、处分掉,或者自己以及占有关系人对于物保管不善而毁损、灭失或者故意抛弃等等。
其他的原因而消灭,是指直接占有人非可归于自己的原因导致直接占有被消灭。如承租人、承借人的合同到期没有续约而丧失了占有,占有物被自然灾害破坏丧失了占有,占有物被国家征收有去无回,贪污受贿犯的财产被国家没收,占有人丧失了占有时效而被法律剥夺占有等。
(2)间接占有的消灭
一则,间接占有。
间接占有,是指自物权人或者他物权人对其占有之物,间接享有事实上的支配力、管领力、控制力、统治力,利用该物进行占有活动,间接发挥物的效用,据此行使利用权、作用权等权利。
所有权式间接占有,为自物权式间接占有。可以将自己之物委托他人占有,或者出租给他人占有、免费提供他人占有等,自己则由直接占有人变成间接占有人。这种做法并不丧失自己的所有权包括处分权,处分权赋予所有权人对于自己之物行使消灭占有的权利。所有权人是直接占有人的指导员,按照合同对于自己之物行使间接管理的权利,直接占有毁损、灭失占有物,得向间接占有人赔偿损失。
他物权式间接占有人,一般是直接或者间接占有的占有关系人,如用益物权人的占有关系人,担保物权人的占有关系人等,按照他物权人的意思表示占有该物。其中,使用质权人、收益质权人等,享有相当优越的占有,非一般的间接占有人可比。
二则,间接占有的消灭。
系指间接占有由于自身的原因与其他的原因而消灭。包括事实性消灭与权利性消灭以及物本身的灭失、毁灭等,从而丧失了对占有物之支配力、管领力、控制力、统治力而消灭。
自身的原因而消灭,是指间接占有人有意无意的行为导致间接占有的主动消灭。如自己以及占有关系人对于物保管不善而毁损、灭失或者故意抛弃,主要是物权式占有、债权式占有、权利式占有期间届满丧失占有的权利而消灭占有,因占有关系解体而消灭占有等等。
其他的原因而消灭,是指间接占有人非可归于自己的原因导致直接占有被消灭。如因违约导致解除合同导致占有人丧失对物的占有,占有物被自然灾害破坏丧失了占有,占有物被国家征收有去无回,贪污受贿犯的财产被国家没收,占有人丧失了占有时效而被法律剥夺占有等。
本文列举了几种主要的占有消灭的类型,如果都写完,则需要数十万字的篇幅。挂一漏万在所难免,非常抱歉。
相关法律:物权法第245条
相关规定:
《企业国有资产法》第30条至第37条[国家出资企业产权与资产变更中14项以上重大行为规范与限制,国有独资企业独资公司增减资本规范与限制,国有独资企业独资公司的负责制,国有控股参股公司的管理制度,人民政府对于国有各种企业的监管职责,国有企业发行债券、投资等重大事项的政府审批规定,遵循产业政策与交易规则,国有企业工会与职工代表大会的建议权]、第68条至第75条[履行出资人职责的机构、国家出资企业等公职人员的违法责任、行政责任和刑事责任]。
《侵权责任法》第15条[承担侵权责任的8种方式]、第26条至第31条[不承担责任和减轻责任的情形]、第72条[占有、使用易燃、易爆、剧毒、放射线等高度危险品的侵权责任推定]、第75条[非法占有高度危险物的侵权责任与连带责任]。
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〖本文要点〗
占有的消灭,系指事实性占有的消灭与权利性占有的消灭。包括直接的消灭与间接的消灭、人为的消灭与自然的消灭、暴力的消灭与和平的消灭,以及法定的消灭与意定的消灭、公然的消灭与隐秘的消灭、有瘕疵的消灭与无瘕疵的消灭、趋利性消灭与非趋利性消灭等表现形式,标志着占有保护的成功或者失利、圆满或者残缺、进步或者落后等终结、结局状态。
其中,占有于诉讼时效期间过期和诉讼过程消灭的,具有法律的执行效力与社会公示效力。物的诉权优于债的诉权,表现出较长的诉讼保护期间甚至于有的是永久保护期间。公诉权优于民诉权,很多是永久保护期间。民诉权中以保护占有为目的,公诉权中以消灭占有为能事,两者之间的目的意义显然不同。
总体上归纳,占有的消灭,主要包括事实性占有的消灭与权利性占有的消灭两大板块。主要形式表现出直接占有的消灭与间接占有的消灭两大分支,其他几十种占有的消灭,是在这两大板块和两大分支的枝叶。