当代物权法百科全书小辞典初稿673-2
抵押依法被查封扣押监管的财产属于高级零物权
一、基本理念
抵押依法被查封、扣押、监管的财产属于高级零物权，指依法被查封、扣押、监管的财产被行政机关、司法部门剥夺了当事人的财产占有权、使用权、收益权和处分权后，均属于被剥夺人不可抵押、转让、处分的高级零物权。此类零物权由政策物权法、制度物权法和行政监管法、法院扣押法等法律法规规范与限制，抵押关系法只是外延的法律规定。其没有禁止抵押土地所有权那么绝对，故称之为高级零物权。
1．依法被查封、扣押财产之高级零物权
依法被查封、扣押的财产，指人民法院或行政机关采取强制措施将财产就地贴上封条或者运到另外的处所，不准任何人占有、使用或者处分。包括查封人、扣押人在内，不能在此特殊留置权之上再设立抵押权。因为留置权的法律效力优于抵押权的效力，留置权对抵押权有对抗和排他的效力。
依法被查封、扣押的财产，主要来源于以下几个方面：一是民事法庭判决生效后，由执行法庭依法查封、扣押民事侵权人的财产。二是行政法庭判决生效后，由执行法庭依法查封、扣押侵犯公有财产或者公共权利侵权人的财产。三是监察机关的决定生效后，违法违纪行为嫌疑人的人身、财产受到限制，由司法机关暂时查封、扣押嫌疑人的财产。四是刑事法庭判决生效后，由执行法庭依法查封、扣押侵犯公有财产或者公共权利犯罪人的财产。五是海关部门可以依法监管、查封、扣押走私人员的财产，依照有关法律、法规，监管进出境的运输工具、货物、行李物品、邮递物品和其他物品。对违反海关法和其他有关法律法规规定的进出境货物、物品予以扣留。以上几种，依法被查封、扣押的财产，此时侵权人或者违法人、犯罪人财产所有权被冻结，对于不能移动的财产实行查封，对于可以移动的财产实行扣押。
依法被查封、扣押的财产所产生的公物权，称之为司法留置权或者行政留置权。这种特殊的留置权，主要为调整两种财产关系。一是调整民事主体的财产关系。法院执行法庭根据权利人的请求，依法查封、扣押侵权人的财产产生留置权，不具备取得财产的所有权，就留置财产拍卖、变卖所得的价款仅产生信托的优先受偿权，所得的价款及其优先受偿权和完全受偿权最终归于被侵权人。二是调整公事主体的财产关系。法院执行法庭根据公诉人的请求，依法查封、扣押侵权人和违法犯罪人的财产产生留置权，不具备取得财产的所有权，就留置财产拍卖、变卖所得的价款仅产生信托的优先受偿权，所得的价款及其优先受偿权和完全受偿权最终归于国家法人，上交国库。海关等公权机关依法查封、扣押违法分子的财产，产生行政留置权，同样地，所得的价款及其优先受偿权和完全受偿权最终归于国家法人，上交国库。
2．依法被监管财产之高级零物权
依法监管的财产，指行政机关依照法律规定监督、管理的财产。包括监管人在内，不能在此特殊留置权或者浮动抵押权之上再设立抵押权。因为留置权或者浮动抵押权的法律效力优于抵押权的效力，留置权对于抵押权有对抗和排他的效力。
依法被监管的财产，主要来源于以下几个方面：一是关闭破产企业进入破产清算程序，被政府、税务、证券、金融等机关部门监管，这些财产不能设立抵押权。二是已经列入征收、征用对象的财产或者移民计划的特定财产，被地方政府等主管部门监管，这些财产不能设立抵押权。三是法律法规、政策规定禁止流通、限制流通的财产，被地方政府等主管部门监管，这些财产不能设立抵押权。四是已经列入海关调查的进出口物品，被海关等主管部门监管，这些财产不能设立抵押权。五是其他一切被地方政府等主管部门监管，这些财产不能设立抵押权。
依法被监管的财产，首先是产生浮动抵押权。如果进入依法被查封、扣押的程序，就产生了司法留置权或者行政留置权。这种特殊的抵押权与特殊留置权，对于设立抵押权产生了排斥效力。
所谓浮动抵押权，根据著名法学家梁慧星先生的定义是：借助于法院的公权力确定抵押标的物。浮动抵押权的实行，一定要采用清产还债程序或者企业破产程序，而不能采取普通抵押权的实行方式，且实行浮动抵押权的结果必定是消灭抵押人的主体资格。
禁止抵押财产范围，有不得索取、不得作为的零物权性质成分和法定要求，当事人不能与人民法院或者行政机关的执法行为相对抗，否则，当事人有公开抗拒执法的嫌疑。这样一来，当事人由维护民事权利的民事行为上升到了干扰司法、行政程序层面上来了，抵押的性质就开始蜕变了。此类禁止抵押财产的零物权，仅次于禁止抵押土地所有权之类的“最高级零物权”，而可以列入高级零物权对象管制。
立法专家指示，依法查封、扣押的财产，指人民法院或者行政机关采取强制措施将财产就地贴上封条或者运到另外的处所，不准任何人占有、使用或者处分。依法监管的财产，指行政机关依照法律规定监督、管理的财产。比如海关依照有关法律、法规，监管进出境的运输工具、货物、行李物品、邮递物品和其他物品。对违反海关法和其他有关法律法规规定的进出境货物、物品予以扣留。立法专家还指示，依法被查封、扣押、监管的财产，其合法性处于不确定状态，国家法律不能予以确认和保护。因此禁止以依法被查封、扣押、监管的财产抵押。（王胜明主编，姚红、杨明仑副主编《中华人民共和国物权法解读》第397页）
二、一般分析
依法查封、扣押财产的司法或者行政行为，其财产性质不外乎以下几大类：
第一，是人民法院经过民事、刑事或者行政判决生效，对于特定的财产实行依法查封、扣押的强制性措施，除个别情形以外，预示着其财产所有权即将被变更或转移，由“有物权”剥夺为“零物权”，并将依法实施进一步的强制执行。
1．人民法院依据民事诉讼处理法处理的查封、扣押财产，有侵权和不当得利的、债务顶债的、坑蒙拐骗的、精神赔偿的财产等不得抵押或转让的财产；
2．人民法院依据刑事诉讼处理法处理的查封、扣押财产，有够刑事责任之盗窃的、贪污受贿的、走私贩私的、偷税漏税的、损公肥私的、被依法剥夺的财产等经济犯罪、刑事犯罪、行政犯罪、个体或群体犯罪、竞合犯罪及其脏款脏物的等不得抵押或转让的财产，此类禁止抵押的犯罪财产类型高达100余种；
3．人民法院依法对于当事人对行政处罚、行政监管的财产不服的，于判决生效之前可暂行禁止抵押。如果当事人胜诉，于判决生效之后可解除禁止抵押，并返还行政处罚、行政监管的财产；如果当事人败诉，于判决生效之后不可解除禁止抵押，不能返还行政处罚、行政监管的财产，并进行下一步的执法措施。
应当指出的，以上所谓财产抵押，是专指当事人的财产抵押行为，非指人民法院的“浮动抵押”的司法行为。著名法学家梁慧星教授曾经指出，浮动抵押最重要的特点就是抵押物始终处于不确定的状态，必须到抵押权行使之时，通过法院发布抵押权实行公告，查封、扣押、冻结抵押人的全部财产，抵押物才能确定。即借助于法院的公权力确定抵押标的物。不仅如此，浮动抵押权的实行，一定要采用清产还债程序或者企业破产程序，而不能采取普通抵押权的实行方式，且实行浮动抵押权的结果必定是消灭抵押人的主体资格（梁慧星：《物权法》基本条文讲解，载《物权法名家讲座》第45～46页）。
根据梁教授的指点，可以感知“浮动抵押”是司法机关的特权。并可测验出大量的“浮动抵押”存在于经济犯罪、刑事犯罪案件之中，对于不确定性的“浮动抵押”的财产进行逐个的确定。所有这些，与私权力、私权利主体的普通“抵押范围”的概念是不同的。
第二，是行政机关依照法律规定监督、管理的财产“不得抵押”，但法的效力，总体上不及人民法院的查封、扣押、冻结抵押人的全部财产或者部分财产的法的效力，应当属于二级法的效力。除特定情形以外，预示着其财产所有权即将被变更或转移，由“有物权”剥夺为“零物权”，并将依法实施进一步的强制执行。
行政机关依照法律规定监督、管理的财产“不得抵押”，大多数情况是确定的，少数情况是不确定的。就是说，如果其中也存在行政机关“浮动抵押”的机遇，也应当是少数情形。
对于确定型“不得抵押”的零物权，实施行政处罚与浮动抵押的财产当事人的零物权，可以从一而终地确定零物权。对于不确定型“不得抵押”的零物权，分为阶段性零物权和继续性零物权。譬如，海关依照有关法律、法规，监管进出境的运输工具、货物、行李物品、邮递物品和其他物品，等待查检完毕以后，假如没有违禁物品，则让当事人放行进出境；如果是违禁物品则采取措施扣押或者没收、罚款的的办法处置。
违禁物品，包括走私物品、国家计划专控或其他专控进出境物品、毒品或军火物品、质量数量品种规格货不对板物品、涉嫌偷税漏税物品及其他禁止进出境的各种物品。对于以上进出境物品，海关检查和缉私部门有权查检、监管，以维护国家利益和进出境的信誉，打击各种经济犯罪活动。
行政机关采取强制措施将财产就地贴上封条或者运到另外的处所，不准任何人占有、使用或者处分。依法监管的财产，指行政机关依照法律规定监督、管理的财产，是法律赋予人民法院或者行政机关的特别管控权、特别处分权。行政执法部门的特别管控权、特别处分权，有事前型、事中型和事后型三种全过程的执法特权，与此相对应，当事人的零物权有事前型、事中型和事后型三种全过程的零物权。
同是采取强制措施的禁止抵押行为，行政机关的法律效力不如法院来得彻底与及时，但法院一般限于事后型特别管控权、特别处分权，而行政机关却包揽了事前型、事中型和事后型三种类型的特别管控权、特别处分权。行政机关的执法切入点奉行“疑脏从有”逻辑方法，调查事实要件与处理事实要件相结合；人民法院的执法切入点奉行“疑脏从无”逻辑方法，更加注重事实要件的处理。
相关法律：物权法第184条
相关名词：
〖法定不得抵押的范围〗
字数：3888字
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