当代物权法百科全书小辞典初稿602-1
已有用益物权之地役权设立的规定
一、基本理念
已有用益物权之地役权设立的规定，指土地上已设立土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等权利的，已经成为独立性物权地位，可以对于标的物独立地享有占有、使用及其他的权利，对于集体的土地支配权人或者统辖权人以及第三者有排他性权利，未经用益物权人或者用益权人同意，不得擅自设立地役权。土地承包经营权人、建设用地使用权人、宅基地使用权人等权利人都有自己的自主权，其他人无权干涉，凡是未经用益物权人或者用益权人同意、擅自设立地役权的行为涉嫌滥用职权，会破坏正常的物权关系，侵害他人的合法权益，故法律禁止这种恶劣的不法行为。这种规定，主要由地役权关系法、用益物权关系法规范与调整，不能混淆法律关系和物权化方针，如由第三者插足，假装不动产相邻关系，假装地役权关系，利用他人的土地谋取巨大利益，这也是法律所不允许的。
已有用益物权之地役权设立的适格问题，已有用益物权之地役权设立的区别对待问题，可以从已有用益物权之地役权设立的规定中得到法律答案。
物权法第163条明确规定：“土地上已设立土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等权利的，未经用益物权人同意，土地所有权人不得设立地役权。”
理解上述规定，应当从以下几个方面入手。
第一，保护已有地役权关系，维持地役权人与供役地权利人的法律关系。
不动产物权关系的一个最大特点是，法律要维持不动产物权关系的稳定性，未经地役权人、用益物权人许可，包括土地所有权人在内的任何人也不得随意剥夺他们的合法权益。尤其是地役权，其基本物权特征是不动产用益权，是不动产相邻关系的准共有权，是特殊优先级的土地利用权。
如果破坏已有地役权关系，不光是破坏了合同关系，更大程度上是破坏了不动产的法律关系，影响到物尽其用、物尽其利和合理利用土地的的不法行为。
第二，地役权人、用益物权人有自己独立的排他权和物权保护请求权，可以排除土地所有权人的不法干涉与侵害。
地役权、用益物权有自己独立的排他权和物权保护请求权，主要由地役权关系法、用益物权关系法规范与调整。而所有权关系法主要是针对所有权人之间的法律关系。混淆法律关系，混淆自物权人和他物权人排他权和物权保护请求权，这是违反法律公平与衡平原则的，是绝对不能容许的。
已有用益物权之地役权设立以后即产生法律效力，其物权地位与物权价值受法律保护，根据其独立的排他权和物权保护请求权，可以排除土地所有权人的不法干涉与侵害。
第三，已有用益物权之地役权设立的规定，不限于不动产相邻关系对象，地役权人、用益物权人以其独立的排他权和物权保护请求权可以排除第三者的不法干涉与侵害。
地役权关系一般是在不动产相邻关系中展开的，但也有例外的情形。如由第三者插足，假装不动产相邻关系，假装地役权关系，利用他人的土地谋取巨大利益，这也是法律所不允许的。真正的地役权是个从物权，不可能利用他人的土地谋取巨大利益。很多地役权是公益或者共益性质的，地役权人修建公路等会付出一定的代价。地役权关系法不是经济法，经济法是尽量让有钱多投资多回报，地役权关系法是尽量理顺物权关系，或者保持经济秩序。
有权威立法专家在谈到本条款的“立法背景”时，举出这样的例子：甲房地产商在地下铺设油管线需要通过某集体所有的土地，而该土地已发包给乙。这时，该集体在没有征得乙同意的情况下，就擅自与甲房地产商签订地役权合同。于是，乙以该集体侵犯了自己的合法权益为由，向法院起诉。实践中这样的纠纷很多。（王胜明主编、姚红、杨明仑副主编《中华人民共和国物权法解读》第347页）
以上例子，是农村地役权中的一个例子，但未见城市地役权的例子。证明了已有用益物权之地役权设立的规定，不限于不动产相邻关系对象，地役权人、用益物权人以其独立的排他权和物权保护请求权可以排除第三者的不法干涉与侵害。
以上例子所透露出来的信息是，一些农村村组组织以行政组织的身份，或者以土地统辖权（“土地所有权”）人名义，无视土地承包经营权人个人权益，不经承包经营权人同意，擅自与房地产商签订地役权合同，房地产商毁损了所承包的土地和地上附着物，影响到土地承包经营权人今后的生产与生活；而且未经全村2/3的村民或者2/3以上村民代表的同意，违反了村民自治的法律程序和村民们的意愿，应当视之为无效行为。村民向房地产商索赔无门，引起了用益物权人的愤慨，向法院起诉，要求讨个说法。本条款的立法意图，就是为此类权利人“要求讨个说法”提供法律救济的渠道，保护弱势者的合法权益，对于不适格的地役权予以限制。“实践中这样的纠纷”确实很多。
以铺设地下油管线为例，不光是房地产商的地役权问题，还有油气供应商的地役权问题。以俄罗斯至上海市的油气管道为例，长达数千公里，横亘数个国家以及中国十多个省市自治区。如果这也算作地役权的话，就是超大型地役权网络系统，远远超出以上房地产商铺设油管线路的规模、广度和复杂程度的想象力。
二、法例与感想
本条款，是要规定地役权的主体与客体是否适格性问题，就是要对于不适格的地役权进行排除，尤其是排除土地所有权人滥用权利的行为，切实保障土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等权利人的权利。每个权利人都有自己的物权地位、物权价值、物权风格、物权界限以及物权独立性、自主性、对立性和排他性，都必须照章办事，都不得专权、越权、霸权、侵权，亦不得以优势权利来压迫弱势权利，不得强迫土地使用权人设立或者不设立地役权，更不得强夺土地使用权人占有的土地来为不法的当事人来设立地役权，这才是地役权的主体与客体是否适格性的关键问题之所在。
从前面几个条款中，我们得知，地役权是土地使用权人享有的一种特别的土地利用权、特别的优先权和附带福利性的权利。不过，发生这种情形的，基本上是土地使用权人与土地使用权人之间“平级物权关系”，大多数情形下还有互利互惠、利益均沾的“双赢”的相邻或毗邻关系，也就是相对均衡的物权关系。然而，当发生“上下级物权关系”时，当集体的土地支配权、统辖权与用益物权或者用益权发生不平衡的物权关系时，有可能打破“平级物权关系”中的那种互利互惠、利益均沾的“双赢”相邻或毗邻关系的和谐秩序，发生这种或者那种矛盾纠纷。
中国是土地公有制国家，已经放权让利给了土地承包经营权人、建设用地使用权人、宅基地使用权人等权利人，这些土地使用权人几乎相当于土地自由人，只不过不能自由买卖土地而已。而国家法人主要集中于土地管理、土地统辖、土地调查、土地规划等方面宏观调控的权利。基于公平、公开、公正“三公”原则，国家将相关的权利下放给了土地使用权人以后，应当将该管的事物一定管好，对于不该管的事物不就不能管、不要管，这是一条物权法则，也是处事原则。
现代社会几百年以来，民法领域的“所有权限制论”已经取代了“所有权绝对论”，土地使用权人的自由权利得到了相当程度的保障。各国民法都有一个共识，即所有权人行使权利时必须依法进行，不得侵害其他权利人的合法权益。
传统的地役权关系法中，对于地役权对象有着严格的界定，如由第三者插足，假装不动产相邻关系，假装地役权关系，利用他人的土地谋取巨大利益，这也是法律所不允许的。
如《德国民法典》第1019条规定：“地役权只能存在于为使用权利人的土地提供利益而设定负担中。役权的内容不得扩及于超出由此而产生的范围之外。”这是指地役权的设定要规范化，主体范围、客体范围不适格的都不符合法律要件。
第1021条第1款又规定了“设定负担的土地上的设置属于行使地役权的，在权利人的利益所要求的限度内”，这是指地役权的设定要符合土地使用权人（供役地权利人）的合法权益，包括自主权权益在内，应不受其他人的非法干涉。
第1026条又规定了“设定负担的土地被分割的，在地役权行使限于设定负担的土地限于的某一部分时，在行使范围之外部分，免除役权”，这是指地役权的设定要符合供役地分割的客观条件，滥用权利的无效，将会被除权。
三、一般总结
已有用益物权之地役权设立的规定，其立法目的在于平衡土地所有权人与用益物权人、地役权人的物权关系，平衡组织与个人的物权关系，着重点在于保护弱势者的合法权益。
所谓弱势者的合法权益，一是土地承包经营权上的用益物权权益，包括土地按期使用的权益、投入产出的权益、农业补贴的权益、地上附着物的权益等，这是基本权益；二是由土地承包经营权而附属的供役地权利人权益，包括与地役权人签订合同的权益、可互利互惠的权益、土地使用权及地上附着物经济补偿受偿付的权益等等；三是集体经济组织负责人“在没有征得乙同意的情况下，就擅自与甲房地产商签订地役权合同”，独自撕毁了土地承包合同，涉嫌侵害了土地承包经营权的经营自主权，对权利人造成了经济损失应当，集体组织应当给予权利人以损失赔偿。
本条款“未经用益物权人同意，土地所有权人不得设立地役权”的规定，不仅仅是“签订合同”那么简单，而是意味着一整套权益保护的机制，正确地“签订合同”能起关键性的把关作用。
解读本条款需要厘清的问题是：第一，关于“已有用益物权之地役权设立”的主体适格问题；第二，关于“已有用益物权之地役权设立”的区别对待问题。如果需要建立土地使用权人供役地权利的“权利人同意”模式标准模型，应当从已经设立的土地承包经营权人供役地权利的标准模型上作为参考，并对于农村宅基地使用权人供役地权利即“权利人同意”标准模式、建设用地使用权人供役地权利即“权利人同意”标准模式进行逐步分析、验证与优化选择。
相关法律：物权法第163条
相关名词：
〖已有用益物权之地役权设立的适格问题〗
字数：3888字
全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务
一切从现在开始hold住物权法精髓
当代物权法的开山作
宏观物权法的奠基石
物权法的饕餮盛宴
品茶品酒不如品宏观物权法
全世界物权法爱好者的良师益友
1000万字的尚方宝剑
从博士后到到中小学文化者的贴身保镖
世界上内容最完整意境最深邃文字最工整的物权法巨著
中国品牌
中国正能量
《当代物权法百科全书小辞典》
《解析物权法》
好书齐欣赏
润物细无声
启动防火墙
遁入物权门
请浏览创世中文网
一切都在掌握之中
电子信箱：QQ437116637或627592416
