当代物权法百科全书小辞典初稿544-1
建设用地使用权流转
一、基本概念
1．定义
建设用地使用权流转，一般是指房地产权利流转，指建设用地使用权人依法合规地在允许范围内的建设用地使用权流转，可采取转让、互换、出资、赠与或者抵押的方式流转，主要适用范围是土地使用权随同房屋、建筑物及其附属设施一同流转，其他方式的流转应当准用相关的法律法规进行。依法被限制、被禁止的土地使用权流转，不在此法保护范围之内。以出让形式取得与以划拨形式取得建设用地使用权这两种流转方式、权利交接形式会有一定的差别，而民事主体进行建设用地使用权流转主要是“地随房转”，可以单独流转建设用地使用权的情势是很少见到的。
此项规定，由所有权关系法、不动产关系法、不动产登记法和建设用地与建筑规划法统一规范与调整，但违章建筑不受法律保护。物权的变更需遵守房地一致的原则。
物权法第143条规范：“建设用地使用权人有权将建设用地使用转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律另有规定的除外。”
本条规定有三个层次：（1）权利人有权流转建设用地使用权，但不是每个建设用地使用权人有权行使流转权的。因为法律对于某些建设用地使用权有限制或者禁止流转的规定，因为土地不是流通的商品，土地使用权是严格限制流转的权利。（2）流转建设用地使用权的方式有转让、互换、出资、赠与或者抵押，但一般是流转建筑物、构建物及其附属设施时跟随流转，建设用地使用权单独流转是难以办到的。（3）建设用地使用权流转时须遵守法律规定，特别是限制性规定。其中，第三个层次涉及的规定，不仅仅包括物权法、合同法、担保法之类普通物权法和担保物权法的规定，而且涉及到土地管理法、城市房地产管理法以及城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例等其他法律、法规的有关规定。就是说，不仅仅受普通物权法、担保物权法的规范与调整，而且受制度物权法规范与调整。
建设用地使用权流转，主要指一手建设用地使用权人向二手以下使用权人随同房屋一起流转，是在特定条件下和特定对象之间流转，也也就是原土地用益物权人向新土地用益物权人的土地使用权流转。这跟土地所有权人向土地用益物权人出让土地所有权的物权化办法有着本质上的区别。
国家机关团体、国有企事业单位的建设用地使用权流转，实质上是国家信托土地所有权旗下的建设用地使用权流转，与其他单位、个人的建设用地使用权流转的性质是不一样的，其流转程序、方式、收益分配关系是与众不同的。其中国有企事业经营单位的建设用地使用权流转，存在以出让方式取得的、以划拨方式取得的土地使用权两种情形。以出让方式取得的土地使用权的，应当授予该类权利人以相对自由流转的权利，在理顺产权关系的前提下理顺市场关系。
2．转让、互换、出资、赠与或者抵押
按照“房地合一”和“地随房转”政策与原则，在没有特殊政策的特殊情势下，建设用地使用权之转让、互换、出资、赠与或者抵押等流转方式，都是需要在建筑物、构建物及其附属设施之转让、互换、出资、赠与或者抵押等流转方式启动之后才能跟进。
城市房地产管理法第32条规定了“房地合一原则”：“房地产转让、抵押时，房屋所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。”房屋所有权流转是个主流转、可得利的流转，建设用地使用权流转是个从流转、不一定得利的流转。两种不动产流转的物权化方针政策是不一样的。
建设用地使用权转让，是指土地使用者将土地使用权再转移的行为，包括出卖、交换和赠与。房地产转让，是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。出让，是指转让人以土地使用权作为交易条件，取得一定收益的行为。交换，是指土地使用者之间转移土地使用权的行为。赠与，是指转让人将土地使用权无偿转移给受让人的行为。
建设用地使用权互换，是指建设用地使用权人之间在法律法规允许的范围内和县级以上人民政府主管部门批准条件下，进行有偿互换或者同权互换。
建设用地使用权出资，是指以招标、拍卖、挂牌、协议出让的方式取得土地使用权的使用者，可以使出土地使用权作为投资的资本与其他开发商合作建设的行为，包括作价入股、合资、合作办企业开发经营房地产以及抵押出资的行为。
建设用地使用权抵押，是指以抵押人以其合法的房产和土地使用权以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿。抵押权实现时，土地使用权折价或者拍卖、变卖后所得价款，应当首先安置破产企业职工。
建设用地使用权流转，肯定比农用土地使用权流转更加严格，肯定有一套限更严格控制的办法。因此，关键在于掌握流转政策的要点。
二、法律另有规定的除外
“法律另有规定的除外”的可容性条件是：以划拨方式取得土地使用权的流转，法律另有规定；以转让房产为主和以转让地产为为辅的流转，法律另有规定；抵押权实现时，应当首先安置破产企业职工，附加特别受偿权的抵押流转，法律另有规定。
1．按揭、典当、出租等可容性条件
国家征收、没收建设用地使用权的，以按揭、典当、出租、继承、传承转让建设用地使用权的，有法律规定的依照规定，或者按照营业许可证的范围内实行。
按揭，指为确保债权的实现，债务人或者第三人将标的物的所有权转移给担保权人，但担保物仍由担保人占有、使用和收益，债务人清偿债务后，担保权人将该权利返还给担保方式。倘若债务人或者第三人不能按期清偿债务或者当事人约定的情形，债权人有权将按揭物拍卖或者变卖，并将所得价款优先受偿。中国香港的按揭制度相当成熟而普遍，而中国大陆按揭，指房屋购买者以所购房产向银行进行担保借款，分期向银行还本付息，并由房地产开发商承担保证的责任的三方担保方式。目前包括现房按揭和楼花（预售商品房）按揭。
以现房按揭为例。是指银行为普通的购房人提供分期贷款，购房人为担保债务的履行将房屋产权证书由开发商交于银行占有，并且在房地产管理部门进行抵押登记。购房人偿还贷款后，取回其产权证书；不能偿还贷款的，银行将产权证书上载明的房屋折价受偿，或者由保证人（即开发商）向银行回购该房屋，银行以所得价款优先受偿。
典当，是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为（典当管理办法第3条第1款）。当户至末绝当不能按期清偿债务，典当企业有权将当户所当房地产等财产拍卖、变卖，以所得价款优先受偿。
土地使用权出租，是指土地使用者将土地使用权单独或者随同地上建筑物、其他附着物租赁给他人使用，由他人支付租金的行为。
2．不容性条件
“法律另有规定的除外”的不容性条件是：
第一种，对于以出让方式取得建设用地使用权的，下列的房地产不得转让。
依据城市房地产管理法第38条规定的条件是：（1）以出让方式取得建设用地使用权的，不符合城市房地产管理法第39条规定的两个基本条件的；（2）司法机关和行政机关依法裁定，决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；（3）依法收回土地使用权的；（4）共有房地产，未经其他人书面同意的；（5）权属有争议的；（6）未依法登记领取权属证书的；（7）法律、法规禁止转让的其他情形。
城市房地产管理法第39条规定的两个基本条件是：（1）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（2）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的25%以上、属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。
第二种，对于以划拨方式取得建设用地使用权的，下列的房地产不得转让。
依据城市房地产管理法的相关规定，总结为两个方面的限制条件：（1）不符合城市房地产管理法第38条关于“以划拨方式取得土地使用权的房地产的转让”的规定的；（2）应当依据城市房地产管理法第38条规定的第（2）～第（7）项限制条件不得转让的。
城市房地产管理法第40条的规定如下：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照***规定，报有批准权的人民政府审批。批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关政策缴纳土地使用权出让金。以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照***规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当报***规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。”
其中，“土地收益上缴国家”，是指划拨土地改为出让土地后，由地方县级以上人民政府收取的土地出让金，按地方财政与中央财政之7：3的比例支配。
第三种，对于抵押建设用地使用权即房地产的，下列的房地产不得转让。（1）以划拨或者出让土地使用权设定的房地产抵押权未实现的；（2）房地产合同签订后，土地上新增的房屋与建设用地使用权不属于抵押财产。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将土地上新增的房屋与抵押财产一同拍卖，但对拍卖新增的房屋所得，抵押权人无权优先受偿；（3）抵押、买卖房屋不破租赁承包权；（4）城市房地产抵押管理办法禁止的6种情形。
城市房地产抵押管理办法第8条规定下列房地产不得抵押：（1）权属有争议的房地产；（2）用于教育、医疗、市政等公共福利事业的房地产；（3）列入文物保护的建筑物和有重要纪念意义的其他建筑物；（4）已依法公告列入拆迁范围的房地产；（5）被依法查封、扣押、监管或者以其他形式限制的房地产；（6）依法不得抵押的其他房地产。
相关法律：物权法第143条
相关名词：
〖建设用地使用权流转要领〗
字数：3888字
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