当代物权法百科全书小辞典初稿494-1
土地承包经营权的设立与登记公示
一、基本理念
土地承包经营权的设立与登记公示，是不动产物权设立、变更、转移与消灭的一项原则的初级形态，是将法律要件与实质要件合二而一的法律规范。一般而论，土地承包经营权的设立并使其发生完整的法律效力，第一步骤是依承包人与发包人的承包合同的成立为要件，第二步骤是承包人的土地使用权依县级以上地方人民政府登记造册和颁发的相关证书为要件。
依据物权法、农村土地承包法和合同法规定，土地承包经营权的设立以合同生效为要件，采登记对抗主义形式，县级以上地方人民政府向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权，以便于发挥其公示效力。唯有在合同生效之后进行权属登记才是完整的法律效力。仅仅合同生效而没有公示效力，故这种登记对抗主义形式的效力很低，不能对抗善意第三人的取得与占有。
物权法第127条规定：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时成立。”“县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。”
上述条款明示了以下指导意义。
第一，明示了土地承包经营权以承包合同生效为要件。
这样规定的目的，在于重合同守信用，保护财产交易安全，简政放权，给予土地承包经营权人以一个宽松的法制环境，避免公权力过多的干涉民权上的事务，以便于扩大农民的生产经营自主权，包括农民兼业与转业的自主权。
西方国家对于不动产设立、变更、转移、消灭均统一实行登记生效主义制度，而中国却采取不动产登记对抗主义（土地承包经营权）和不动产登记生效主义（建设用地使用权）之两条腿走路方针，是有一定原因的。
一则，中国实行的是土地所有权公共所有制制度，这跟土地私有制制度的物权化方针是根本不同的。且广大农民的土地是通过土地改革分配的，不存在私人的土地所有权关系，私人只能取得土地使用权，并且是土地享用权和利用权。
二则，土地承包经营权不同于一般的用益物权。一般的用益物权是佃农租赁地主的土地用于农业生产，存在不平等的收益租赁关系。土地承包经营权本质上是农民共有的土地使用权，并且是土地享用权和利用权，不存在不平等的收益租赁关系，仅存在平等的发包关系与承包关系。就是说，一般的用益物权人是佃农，土地承包经营权人相当于自耕农。
三则，农民集体是个自治组织，有地籍权、土地统辖权、制度信托权、土地共管权和承包、发包土地的权利和指导承包人兼业、转业的民主权利，每个集体土地面积早已被县级以上地方人民政府所掌握，不采取不动产登记生效主义也不会出太大的故障。
第二，县级以上地方人民政府给土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权，可以促进土地承包经营权人踊跃登记，而不愿意登记者只不过是极少数。故不必对于不动产登记对抗主义的软弱制度太担心。
土地承包经营权证，指的是农用土地使用权证。林权证，指的是林地使用权证兼林木所有权证。草原使用权证，指的是草地使用权证兼牧草所有权证。由此可见，土地承包经营权实质上是农用土地利用权或者享用型用益物权，不是一般的用益物权类型。
农村土地承包法第22条规定，承包合同自成立之日起生效，承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。第23条规定了土地承包经营权证、林权证等证书的颁发与登记造册。
物权法的登记制度，包括统一的不动产登记制度，是土地等不动产物权公示的重要方法与步骤，其功能特征，一是对物权的设立、变更、转让、消灭产生公示和排他性作用；二是便于公务机构对于土地等不动产进行统计、跟踪管理；三是可以表彰物权的设立，明确归属而且有助于解决物权的冲突问题，化干戈为玉帛；四是土地承包经营权的设立与登记公示，便于凭证到当地人民政府领取种粮、种棉、种菜等等农业补贴，领取畜牧业养殖补贴和草地生态保护补贴等牧业补贴，领取植树造林补贴、防护林补贴、百年名木保护补贴等林业补贴。对于土地承包经营权人最能起激励机制作用的是第四种情形，因为有补贴奖励制度，土地承包经营权人有额外的收益与可靠保证，会很主动、很自觉地向县级以上地方人民政府领取土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，接受政府的表彰与公示，维护自己的一揽子合法权益。
二、生效制度
中国的土地物权设立生效制度，实际上是采取两条腿走路的方针：（1）对于不太紧要的土地物权的设立，给予相对宽松的法制环境条件，当事人之间成立了不动产物权关系，订立了合意的合同的，土地物权便可依合同关系而设立。本条第一款“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时成立”就是依合同关系而设立。（2）对于很紧要的土地物权的设立，给予相对严格的法制环境条件，实行登记生效主义的公示方法，不登记就不能生效，也不能对抗善意第三人对于土地物权的取得。如建设用地使用权的取得便属于登记生效主义的公示方法。
实践中，物权登记的效力，分为强制效力（硬效力）和自觉效力（软效力）两种类型。强制效力，即登记生效主义的公示效力，就是强制登记的效力，不登记就不能生效，也不能对抗善意第三人对于土地物权的取得。自觉效力，即登记对抗主义的公示效力，就是当事人自觉自愿进行登记，承认不动产合同设立的效力，在合同基础上自觉地进行登记便于增强公示与排他性效力；如果不登记，也能依照合同生效，但这种效力很低，不能对抗善意第三人对于土地物权的取得。对于土地承包经营权人而言，不登记不能对抗善意第三人对于土地物权的取得只是问题的一个方面，而且不登记不能取得种植业（农林业）、养殖业（畜牧业）的政府补贴。
原则上，土地承包经营权也是应当以登记生效主义为最好的选择模式。鉴于中国土地公有制的现实条件，鉴于中国农村、农业、农民阶级的弱势情形，中国的“三农”物权关系，存在土地统辖、共管、共有、自治、制度信托和享用土地的宽松的物权关系，农用土地不能擅自自由买卖，转让土地只不过是转让土地使用权，没有必要实行太严格的登记制度。况且，土地承包经营权的发包方是乡镇集体组织或者行政村集体组织，不是私人发包的，乡镇集体组织或者行政村集体组织本身具有公证性质的职能作用，各个土地承包经营权人都是相互熟识的，不承认承包合同是行不通的。
那么，所谓的“登记对抗主义的公示效力”，在特定情势下或者在某些方面还是客观存在的。如土地承包经营权人将所承包的承包地转包、出租、互换、转让或者入股从事合作生产等，对于新物权人仅仅有合同是不够完备的，是不能对抗善意第三人的取得的。
中国基于土地公有制的现实条件，与西方国家土地私有制的登记制度有很多不同的地方。
一是统一与未统一的区别。西方国家土地登记及各种不动产的登记，适用于统一的登记制度，即一律采取登记生效主义的制度，任何权利人和任何不动产都得统一登记，包括国家的、社会团体的权利人一律登记。中国的土地登记制度并没有统一适用“统一的不动产登记生效主义制度”，登记生效主义和登记对抗主义并存，国家的不动产甚至于可以不登记。中国的土地承包经营权没有实行“统一的不动产登记生效主义制度”就是一个典型的例子。
二是所有权登记与使用权登记的区别。西方国家土地登记，主要是登记土地所有权。因为私人可以拥有土地所有权，可以自由担保与买卖土地，并且很少由政府等公权力介入，故登记土地所有权是主要项目，土地所有权出租自己的土地才登记土地使用权。中国的土地登记，主要是登记土地使用权。因为土地所有权公有制是法定的固定的权利模式，任何组织和个人改变不了的客观存在，而登记土地使用权却是必需的。中国的土地承包经营权就是农用土地使用权，是农民阶级无偿取得的一类土地使用权，在取消农业的政府负担和实施农业补贴以后更是加权享用型土地使用权，土地所有权不能担保与买卖，很多是由政府等公权力介入的，故登记土地使用权是主要项目。
三是登记推动力的区别。西方国家土地登记，主要是在私人与私人之间通过等价交换进行，因为私人之间的土地交易是土地所有权交易，仅仅靠买卖合同并没有公示作用和公信效力，形成了“自下而上”的自觉登记推动力。中国的土地登记，因为土地所有权公有制和政府干预、公权力介入起作用，行政权力、不动产管理权力与物权权力统一在一起。况且很多土地不是通过市场等价交换进行的，而是直接无偿分配、调拨、划拨等方式进行的，于是形成了“自上而下”的透明的登记推动力。中国的土地承包经营权是典型的直接无偿分配、调拨、划拨等方式进行的农用土地使用权，签订承包合同时几乎是一阵风、一刀切，取得土地承包经营权证、林权证、草原使用权证并登记造册时几乎是一阵风、一刀切。因此上，西方国家的土地所有权人和租赁使用权人、租佃使用权人对于不登记的土地使用权很是担心，中国的土地所有权人和土地承包经营权人对于对于不登记的土地使用权不是很担心。
西方国家资本主义经济学家和法学家们一再鼓吹土地私有化可以最大限度地保护私有财产，只不过是瞒天过海的厚黑资产阶级的骗人把戏而已。只有土地公有化才是真正公平合理的物权关系与社会关系，才能筑起财产关系的防火墙，最大限度地保障最广大人民群众的私有财产权益。中国土地承包经营权人的土地使用权，有强大的土地公有制作后盾，有包括合同生效和登记生效在内的一系列法律保障，每个土地使用权人都是土地的主人，有恒产者有恒心，有放心。
本文所议的要件，一般是指法律要件的解读和实质要件的适用范围。其中，登记生效的要件要统一认识，并且将来要同统一的不动产登记制度接轨。
相关法律：物权法第127条
相关名词：
〖土地承包经营权之登记对抗主义〗
字数：3888字
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