（三）第三次股权转让
在保证法律可行性和降低风险方面，N公司根据外商对合作伙伴的要求，在是否与第三个有收购意向的收购方进行交易的决策中，N公司法律顾问根据国家有关的金融规定和政策，提出了对方拟以银行存单质押担保的交易条件法律不可行性的意见。根据交易对方的具体情况，从降低风险考虑，以相关案例和工作经历进行预测，对对方提出的以资产或其主管集团公司担保的方案，又提出了否定意见，并得到了公司领导的认同。由于公司两次否定对方在保证交易方面提出的先决条件，最终使对方放弃了“四两拨千斤”的意图，接受并提供了符合《担保法》要求的金融机构付款担保，大大降低了交易风险。
三、经验教训与案例评析
企业法律顾问在参与以交易为主要方式的资产处置等大型项目过程中，仅提出法律意见是远远不够的。将双方商务谈判结果及公司保证交易顺利进行、降低风险的方案落实到合同条款中，这是法律顾问最重要的一项工作。一旦双方发生纠纷，公司的合法权益能否得到保护，在很大程度上取决于合同的约定以及约定的合法性和严密性。
由于中外合资经营合同必须经国家商务部（原外经贸部）批准方可生效，从合同签署到批准生效，因期间准备工作复杂，时间较长。并且由于本项目涉及金额较大，收购方往往要求分期付款。而付款期限又跨越合同生效、工商变更，因此法律部门在设计此项目的合同法律条款时，特别是在化解了第一次转让中收购方支付能力丧失的风险后，重点就如何合法有效地维护N公司利益，特别是在股权转让合同批准前对合同双方约束力的有效性、股权交付、纠纷解决方式和管辖地等方面进行了精心的准备。
第一，法律顾问必须考虑一旦N公司与收购方签署股权转让合同，就失去了与其他收购者进行交易的商业机会，如何保证收购方在合同生效前不轻易毁约放弃收购。约定其较重的违约金是否可行？约定损失赔偿是否可行？一旦股权转让合同被批准，并且工商变更登记完成，此时收购方如失去转让款的支付能力，股权是否已交付？如已交付，能否保证返还，是否存在经裁判只能获得追偿转让款的债权的风险，即“股权变债权”？
对此类问题如何设计相关的合同法律条款，在法律规定不明确的情况下，法律顾问经过对相关法律规定、案例、法理进行认真研究和充分的讨论，最终本着“意思自治”和“获得裁判支持可能性最高”的原则，取得意见基本一致的合同条款设计方案，即：①放弃约定数额较高的违约金或约定赔偿金计算公式的方案，采用定金担保责任。因为在裁判中被认定违约金过高或损失计算不合理、实际损失难以准确计算等而被调整的可能性较大，同时，在发生《合同法》未涉及的情形时，传统民法中的违约金承担和损失赔偿也一般指违反生效合同的违约责任。设置定金方案的理由是：尽管定金担保条款从属于主合同，其效力一般取决于主合同生效，但根据《担保法》允许担保合同效力可另有约定的规定（尽管在学理解释上有一定的适用范围限制），以及民法中关于定金的相关理论和有关司法解释中定金条款并不取决于主合同效力的精神，在合同生效前对各方履约提供定金担保是合适的。最终，在第二、第三次转让中，交易双方在股权转让合同约定了相当于转让款20%的定金，最大限度地保证了合同的严肃性和交易的安全。②为避免“股权变债权”的风险，N公司法律顾问经过对物权法理论、股权性质和相关案例进行讨论后，并参照其他业务领域的相关规定，取得了批准生效、工商登记的完成并不决定股权已实际交付的共识。在合同条款中约定了“股权交付日”，并将“收购方已付款总额达到股权转让款总额的95%”列入股权实际交付的前提条件中。同时，根据《合同法》允许合同当事人约定合同解除权的规定，在合同条款中授予N公司在收购方付款违约时，有权解除合同，以期达到风险出现时，能尽快化解风险，另寻项目进展。
第二，法律顾问还必须考虑合同双方一旦发生纠纷，必须进行裁判时，选择何种裁判方式和何地管辖最有利于公司合法权益的维护。对此，N公司法律顾问遵循“风险类型决定解决方式”原则进行选择：鉴于预测第一、第三次转让可能出现的最大风险在于收购方的不按约支付，因此，关于争议解决的方式约定为“由原告住所地法院管辖”；在第二次转让中，由于收购方付款能力较强，并且有其他措施保证，可能出现的最大风险在于双方对某些合同条款的理解和违约责任的划分。因此，关于争议解决的方式约定为“双方同意提交中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁”。选择当地法院管辖，有利于己方的诉讼主张得到支持，有利于判决的执行；选择仲裁机构仲裁，不利于裁决的执行，但仲裁机构，特别是从事于国际商业纠纷解决的仲裁委员会，倾向于尊重合同当事人的“意思自治”，按合同条款进行裁决有利于己方。同时选择异地仲裁，也是人为地增加仲裁成本和其他困难，设置仲裁“壁垒”，促使双方协商解决纠纷。
事实证明，在第一、第二次转股受挫时，不同的纠纷解决条款对维护公司利益产生了明显的效果：第一次转股中，N公司利用纠纷解决条款，尽快地化解了风险；第二次转股中，仲裁“壁垒”促使收购方以协商方式解决合同解除事宜。
通过股权转让的全过程，之所以能够有效防范法律风险，主要有以下三个方面的经验：
（1）领导高度重视并充分发挥企业法律顾问的作用，是做好法律风险防范的关键。在整个股权转让过程中，N公司领导高度重视，要求企业总法律顾问全程参与股权转让的谈判、决策等工作，提供意见，参与决策。除此之外，还明确要求所有法律文件、往来文书都要企业法律部门审查后才能签署、发出。对公司战略意图和该项目的具体想法和要求，及时通过企业总法律顾问传达到每位参与此项目的法律顾问，使法律部门承办人员对项目背景、领导意图有充分的认识，增强了法律意见的针对性和有效性。
（2）在参与公司此项重大经营活动中，公司法律顾问全过程参与项目的运作、审批和履行。法律顾问不但注重于提出法律意见、建议和制作合同条款，做好法律风险防范工作，还与公司决策实施人员融为一体，参与协助项目的文件准备、报批等具体实施工作，防止出现法律偏差，同时也通过备忘录、补充协议、来往函电等方式不断调整预定的防范方案，将事态始终控制在有利于公司的状态，做好事中控制。
（3）以专人主办、集体讨论决策、“三读”合同草案的方式，对股权交易合同进行认真制作和审定，群策群力，保证了法律意见的质量。即由一位主要参与人员起草合同条款后，将合同交与未具体参与该项目的人员进行阅读，并将其对合同条款的理解与起草人进行核实，以审查合同的严谨性；对某些条款的合法性提出意见，进行讨论，以审查条款的合法性。设想合同条款中未考虑到、但履行中又可能出现的各种情况，以审查合同条款的周全性。通过“一读”形成的第二稿，与公司领导、经营管理部门及相关人员进行讨论和审查，进行“二读”。根据审查意见，以及商务谈判情况，全体参与项目的法律顾问进行“三读”，对最终文本进行审定。尽管“三读”的合同条款最终是交易双方坚持和妥协的结果，但在商务谈判前已进行“二读”，可以使法律顾问自己、公司领导和相关人员在谈判中做到心中有数，如何坚持和妥协。
四、本案法律要点
股权与债权的联系与区别
股权，是股东权利的简称，是股东基于股东身份和地位而享有的从公司获取经济利益并参与公司经营管理的权利。从该定义可以看出，股权是股东基于特殊身份而享有的权利。权利人因投资、受让或其他合法原因而成为公司股东，股权正是权利人因股东身份所享有的权利。股权反映的是权利人与作为投资受体的公司之间建立的一种基于身份和地位的关系。股权包括权利人从公司获取经济利益的权利和参与公司管理的权利两部分。股东获取经济利益的权利典型地体现为股东所享有的收益权，而股东参与公司经营管理的权利实际上是参与公司重大决策的权利和选择管理者权利的概括。当然，这里必须强调，获取经济利益的另一方面是承担经营风险，参与经营管理的另一方面是遵守公司章程和法律规定，也就是说，股权是股东权利和股东义务的集合体。
股权具有以下几个基本特征：
（1）股权是作为股东出资财产的对价的民事权利。公民或法人只要出资就可以得到股权，所以，股权显然就是股东出资财产所有权的对价权利，是基于现代公司法人所有权与经营权两权分离制度而产生的民事权利。作为出资的货币或实物在出资前由出资人享有所有权，而在出资后就由所出资的公司享有所有权，出资人相应地获得了公司的股权。
（2）股权兼有请求权和支配权的特性。请求权是请求他人为或不为一定行为的权利，其特点在于权利人要实现利益必须借助他人的行为，如分红权、剩余财产分配权、股东会召集权等。支配权是可以由权利人独立支配并行使的权利，如股东依法行使表决权、股权转让权等。
（3）股权具有资本性和流转性。公司是以资本为基础而设立的企业，股东的地位以股东拥有的出资份额为确定标准（尤其是在股份有限公司中），通常表决权按照出资份额计算，股利和剩余财产分配按照股权比例分配，这些都是股权的资本性所在；股权的资本性决定了股权的非身份性和可转让性，即股东可将股权转让给他人。
债权是指请求特定人为一定给付的权利。相对于物权的绝对性来讲，债权具有相对性。相对性是指债权只在特定的合同当事人之间发生法律约束力，当事人一方给予合同内容向对方提出请求，而不能向与其无合同关系的第三人请求或向对方提出合同范围以外的请求，即债的主体、标的、内容均具有特定性。一般而言，债权有以下几项权能：
（1）给付请求权，债权债务关系有效成立后，债权人有请求债务人实行给付的权利；
（2）给付受让权，债务人按法律规定或双方约定履行债务时，债权人有权予以接受并永久保持所得利益；
（3）债权保护请求权，债务人无法定或正当理由不履行时，债权人有权请求国家机关予以保护，强制债务人履行债务。
股权与债权相比，他们的共同性在于都是财产权权利，且都具有请求权的内容，都可以定价并依法转让。但是，股权毕竟不同于债权，其区别主要体现在以下几点：
（1）产生的依据不同。股权以出资或受让等行为为发生依据，债权是因合同而发生。
（2）内容不同。股权虽然包含请求权的内容，但这种请求的内容与债权不一样。债权是一种完全的请求权，债权人在债务人履行债务之前，不能直接支配该标的物，而只能通过请求债务人履行债务才能最终实现自己的利益。而在股权中，请求权不过是股权的部分权能，而且其中的非请求权内容，又非债权所能涵盖了。
（3）股权是可变的权利，它随着公司经营业绩的好坏而有涨有落，是一个不定值，权利人可能收益，也可能亏损。债权的内容具有特定性，它是不变的权利，是一个定值，不会随着时间、地点、经济形势的变化而变化。
（4）受偿顺序不同。债权先于股权优先受偿，在获得收益时，公司必须先支付债务利息，然后才能派发股息；在公司解散清算时，在债务清偿完毕之后如果还有剩余，股东才可按其持股比例获得财产的分配权。
