案例十四利用法定权利化解担保风险
一、案情介绍
G公司是计划经济体制下成立的公司，在刚刚进入双轨制后，效益较好，曾有过辉煌。实行社会主义市场经济后，由于市场竞争激烈，公司的管理环节薄弱，投资和经营逐步亏损，几年中G公司累计亏损超过7亿元，销售额大幅度下降，经营工作完全依靠银行贷款维持，累计贷款额达2.7亿元，资金严重紧张且面临巨大风险。2001年前后，银行贷款陆续到期，在办理续贷时，由于原提供担保的一家民营企业经营状况不好，其担保人的资格已不被银行认可。另外与G公司互保的一家单位因从自身风险考虑，在延续办理互保时，坚决要求大幅度压缩互保额度。此时，银行也因G公司销售额下滑要求压缩5000万元的贷款规模。在面临资金链行将崩溃、经营几乎全面瘫痪、随时可能被银行起诉查封资产的危境时，经联系，一家民营企业D公司提出与G公司互保贷款。该企业是由一家上市公司投资5000万及某省某公司投资5300万元成立的高科技企业，是某省支持的企业，省科委投入的科研费用超过2000万元。虽然明知与民营企业互保有风险，但在当时迫不得已的情况下，为维持公司运转，只有通过与其互保来保证资金链的延续。D公司前后为G公司贷款1.1亿元提供了担保，G公司为D公司贷款4000万元提供了担保。G公司有了资金支撑，加之新的领导班子积极开拓经营，深化改革，强化管理，经济形势逐年好转，取得了较好的经营管理成绩。
2004年D公司贷款即将到期时，G公司领导派出由纪委书记带队，法律、财务、审计等部门人员组成的调查组对其进行了全面调查，发现其投资项目多，产品研制周期长，债务多，现金偿贷能力低。为了防范风险，G公司拟放弃与其互保，故向G公司的出资人某集团公司请求提供担保贷款。某集团公司非常重视和支持G公司的发展，经研究同意提供担保，但要求首先必须解除与民营企业的互保关系。为此G公司准备在D公司贷款到期还款后，与其解除互保关系。2004年7月，D公司贷款即将到期，其明确表示，产品尚在研制过程中，未形成销售，无法还贷，要求G公司继续提供担保办理贷款展期，银行也找到G公司希望其续保。
二、处理经过
在是否续保的决策时刻，G公司主要领导认真听取了各方意见。一种意见是继续互保，这样麻烦少，银行支持，不暴露问题，资金链不会断。而G公司法律部门经过充分调查研究，提出意见：续保将无法得到某集团公司支持，也会因D公司资产损失殆尽形成国有资产巨大损失。应该坚决解除互保关系，取得某集团公司支持，防范风险。法律部门进一步分析后提出，解除互保产生的后果通常是银行会直接起诉G公司。G公司在承担连带责任后，可以再追偿D公司。这会影响G公司的声誉，延误G公司对D公司的追偿。所以应采取的方案是由G公司主动代D公司偿还4000万元贷款，及时取得追偿权并起诉D公司，主张以其资产抵偿G公司代其偿还的贷款。提出这样的建议是由于法律部门调查了解到D公司债务额高，现金偿还力低，可处置的资产少于其总债务，且其债权人多，可谓狼多肉少，资金链将很快断裂，如拖延势必造成国有资产的重大损失。
这个建议在处理银行贷款担保纠纷的法律实践中很少见，且法律部门将承担很大的责任风险。为了慎重起见，法律部门专门向某集团公司总法律顾问请示、咨询。某集团公司总法律顾问听取了情况介绍后首先确认这样的建议在法理上是可行的，也是积极的，同时提示此措施风险大，所以处理案件时要依法细致全面，坚决果断，必须取得对方的资产，防止“煮熟的鸭子飞了”。为此，建议G公司成立专项案件处理小组，加大处理案件的力度。
依据某集团公司的意见和G公司法律部门的建议，G公司主要领导从发展的大局出发，从依法防止国有资产损失的角度考虑，经认真研究后，拍板决定按法律部门的建议操作。为此，G公司成立了专项案件处理领导小组，总经理任组长，党委书记、纪委书记以及主管经营、资产、行政的公司领导和相关部门负责人为成员。公司领导要求法律部门会同有关部门积极迅速地处理好案件，并明确公司提供一切条件，为处理好案件，可以特事特办。
在D公司的贷款到期时，G公司主动代其偿还了4000万元贷款及利息，同时向法院起诉，查封了D公司在某市的土地和办公楼、厂房，在某处查封了一条进口设备生产线。后来该土地和办公楼、厂房过户到G公司，其价值业已超过3000万元，预计将来这块房地产还将大幅度升值。设备现查封在G公司，等待法院执行处理。
另外G公司采取的措施还得到了一个意外的收获。由于G公司主动代债务人偿还贷款，在银行业中获得诚信的口碑和较高的实力形象，银行主动要求为G公司贷款，给G公司免担保信用额度已超过亿元。
三、经验教训与案例评析
（1）在做出代D公司偿还贷款的决策后，法律部门采取严格保密措施，由财务部门与银行进行协商，银行同意由G公司下属单位代D公司还款4000万元，保证G公司及时取得了追偿权。
（2）鉴于D公司是一个集团性公司，其自身没有什么资产，有效资产分别在其下属三个子公司，即使对D公司采取法律措施，也难以迅速控制有效资产。为此，法律部门要求其先对快要到期的4000万元提供反担保，这样G公司才可以考虑继续提供担保。由于D公司急于获得G公司续保，立即办理了用三个下属公司资产提供反担保的文件，这就为G公司取得有效资产打下了基础。
（3）在还贷款同时向法院起诉，并申请查封D公司及其子公司的资产和账号。为避免D公司采取措施转移资产，G公司法律人员向法院充分阐述理由，要求立即采取诉讼保全措施，得到法院认可。法院在送达诉状当天，即裁定查封了D公司及其下属公司的20多个账号及房地产、设备。
（4）进入诉讼程序后，为尽快获得资产，G公司积极与对方协商，并在较短时间内与D公司达成了调解协议。D公司同意如在短期内不偿还，其将以资产抵偿。
（5）G公司预计D公司到约定期限时无法还款，故在还款日到达前即做好申请强制执行的相应准备工作。约定时间一到，G公司立即申请强制执行。2005年除夕，G公司与执行法官到土地管理局办理土地过户手续，政府机关人员以各种理由提出节后办理。G公司办案人员与法院执行人员配合，坚决要求立即办理，最终及时办理了过户手续。春节一过，D公司就因欠款被某法院执行，但没有执行到任何有价值资产。其后又有多家其他公司因欠款总计4000余万元起诉D公司，但均因D公司有效资产已经被G公司执行而未获得清偿。
四、本案法律要点
担保责任及追偿权
我国《担保法》第31条规定：“保证人承担保证责任后有权向债务人追偿。”从《担保法》上看，保证人行使追偿权的条件，亦即对《担保法》第31条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”的规定有不同理解。是以保证责任被依法确认下来作为保证人已承担保证责任的条件，还是以保证人已实际履行保证责任作为保证人已承担保证责任的条件，对保证人能否行使追偿权具有决定性意义。
我们认为，保证人行使追偿权应以实际履行了保证责任为条件。因为，一方面，保证人被依法确认应负保证责任，确定的是有责的问题，是履行一种义务的根据，而“保证人承担保证责任后”说的是保证责任的实际履行问题。另一方面，保证人对债务人的追偿权应具有确定的内容，即应以保证人实际履行的数额为限向债务人进行追偿，保证人不能就未实际履行的部分向债务人进行追偿。保证人未实际履行，等于未替债务人向债权人清偿债务，也就是未承担保证责任。所以，保证人取得或者说行使追偿权的条件，是其已替债务人向债权人清偿了债务为条件，并以实际履行为限定其追偿权的范围。
因此，从这个角度来说，这也是担保人的主要风险所在。担保人必须首先实际履行保证责任后，才能取得追偿权。而如果没有切实的安排，则担保人在履行保证责任后即使行使追偿权，也可能因被担保人没有有效资产而无法有效维护自身的合法权益。担保人要求债务人以其公司资产提供反担保正是这种措施安排。反担保是确保担保人对债务人追偿权得以实现的一种担保，是对担保的担保。《担保法》第4条规定：“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。”反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人。反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。担保人设定的反担保应具有较强的指向性，直接针对能够实现追偿权的有效资产，这为担保人的成功维权奠定了坚实的基础。
案例十五保证期间届满保证责任免除
一、案情介绍
1996年12月26日，P公司作为借款人，G公司作为担保人，向S信托投资公司（以下简称S投资公司）借款300万元人民币，借款期限6个月，合同约定G公司对借款承担保证责任，但未约定保证期间，也未约定保证方式。借款后P公司一直未及时清偿欠款。直至2000年3月29日，C资产管理公司某办事处与S投资公司、P公司、G公司订立《债权转移确认通知书》，C资产公司依法成为300万借款债务的债权人。2000年10月13日，C资产公司向P公司催收逾期债务，G公司作为保证人在债务通知书上签章。2002年2月17日，C资产公司向P公司送达催款通知书，G公司作为保证人又在催款通知书上加盖了公章。
2002年7月，C资产公司在屡次催款无效的情况下将P公司、G公司诉至P区人民法院，诉讼时鉴于G公司已于2002年2月被某市工商行政管理局吊销营业执照，C资产公司经调查发现G公司为H贸易公司的全资子公司，注册资本为800万元人民币，而H贸易公司对G公司的投资却只有200万元，同时认为H贸易公司注册资本金1050万元，而该公司工商档案却没有材料证实H贸易公司的全资出资人H集团有限公司对此1050万元投资到位，因此P区人民法院依据C资产公司的申请，追加H贸易公司、H集团公司为共同被告。
二、处理经过
针对C资产公司的起诉，H集团公司出庭应诉，答辩意见有两点：第一，H集团公司作为G公司出资人H贸易公司的出资人，被追加为本案诉讼当事人于法无据。根据法律规定，只有当事人的出资人在虚假出资或抽逃资本金，或在当事人企业在被撤销、吊销或终止时未承担清算义务的情况下，方能由出资人承担相应责任。而对于在这种情况下要求出资人的出资人对当事人企业承担法律责任却无任何法律依据。第二，作为本案300万元借款的担保人在保证期间届满后，即1997年12月26日后（《担保法》第26条规定未约定保证期间的，保证期间自主债务履行期届满之日起六个月，本案保证期间则是1997年6月26日至1997年12月26日），G公司于2000年10月13日及2002年2月17日在C资产公司的催款通知书上签章的行为不能视为新的保证合同的成立，应免除保证责任。
法院经审理，一审判决S投资公司与P公司签订的《借款合同》依法有效。G公司对P公司的借款提供担保，因对保证方式和保证期限均没有约定，依法应视为连带责任保证，保证期间应为主债务期满即1997年6月26日后的6个月。虽然S投资公司及C资产公司在主债务期满后的2000年3月29日向P公司和G公司发出《债权转移通知书》，但P公司及G公司明确对转让事项不持异议，即G公司作为已经免责的保证人，其也对原债务表示了提供担保的真实意思，故应视为P公司及G公司对原债务向债权受让人的重新确认。2000年10月13日、2002年2月17日C资产公司向P公司及G公司发出了《债务逾期催收通知书》，P公司在该通知书签字及盖章，G公司作为保证人也在该通知书签字及盖章，故应视为新的保证合同成立。G公司应当按约定对P公司的债务承担连带保证责任。H贸易公司应对G公司出资800万元，实际出资到位200万元，故H贸易公司应补充G公司注册资金人民币800万元，在G公司未能偿还全部债务的情况下，在其未实际出资的金额范围内承担补充赔偿责任。H集团公司作为H贸易公司的出资人，其未举出其已对H贸易公司出资1050万元的确实证据，故H集团公司应对H贸易公司上述未能清偿的债务范围内承担赔偿责任。
判决后，H集团公司不服，以H集团公司是G公司出资人（H贸易公司）的出资人，承担责任于法无据；以及G公司在保证期间届满后在通知书上签章的行为不能视为新的保证合同，G公司作为保证人应免责为由提起上诉。
