狄马
一
最近，美国举行中期选举，许多中国人感到很困惑：为什么在我们看来鸡毛蒜皮的事情，比如，妇女堕胎，同性恋的性行为，学校举行课前祈祷，竟然会成为美国两大党——民主党和共和党——斗争的焦点？在我们看来，同性恋能不能结婚，屁民的婆姨选择在什么时段流产，是三个月前还是三个月后，犯得着党和国家领导人在电视上辩论吗？电视上为什么不播些更重要的事情？
你当然可以认为美国人的法律是虚伪的，规定了不等于能执行。但实际上联邦法院在几十年的司法审判中，曾几次将烧国旗视为“言论自由的一部分”，予以保护。在1971年的“五角大楼文件案”中，最高法院更是破天荒地裁定：国防部认定的“绝密”不能成为干涉新闻自由的理由，“以牺牲代议制政府知情权为代价来保护军事和外交秘密，这种做法不会为我们共和国提供真正的安全”，下级法院的新闻禁制令就这样立时失效。
正如1989年美国最高法院的一位大法官，在判完国会山下烧国旗一案后说的：“如果一个国家连自己的国旗都允许你烧，那么你还有什么理由去烧它呢？”因而，如果你现在还是要问，美国人为什么不在选举期间争论一些更重要的事情？我只能告诉你：堕胎、同性恋就是他们认为的“重要事情”。
二
上海三联书店最近出版了一本书，书名叫《九人：美国最高法院风云》，是美国资深法律评论员、记者杰弗里·图宾写的。此书以生动的笔调叙述了美国联邦最高法院从1990——2007年间，在堕胎、言论自由、种族平权、同性恋、政教关系等议题上的观点交锋和立场变化。在追述最高法院近17年来重要判决的同时，作者还以列传的形式给我们描绘了伦奎斯特、奥康纳、罗伯茨、肯尼迪、斯卡利亚、苏特、布雷耶、托马斯等大法官的个性、理念与成长经历，并生动阐释了大法官们的个人偏好、政治立场与判决意见间的关联，尤其是大法官的任命与美国政局变迁之关系。尤其是围绕大法官的提名两党展开的政治斗争，以及这些大法官在审理一些关乎“意识形态”的“大案要案”时，总是站到各自的政治立场上打分，惊呼：你看，既然连美国最高法院这样的神圣机关都不能超然于政治之外，世界上还有哪个国家的哪家法律能做到司法独立呢？
实际上，法治追求的目标不是与政党政治绝缘，而是限制政府，保障人权。由普通公民主导的民主制度也从来不敢宣称自己是完美的。美国最高法院的司法审判之所以不能摆脱两党的意识形态纷争，与美国最高法院在联邦框架中的地位、功能以及在分权结构中所处的位置大有关系。
我们知道，美国最高法院的大法官是由总统提名，参议院通过后履任的。因而总统为了自己的施政纲领能够顺利实行，总是希望把支持自己政治立场的法官送到最高法院。但这并不意味着最高法院的大法官就是总统线上的人。因为总统只有提名权，最后的确认要经过参议院的多数同意，而大法官的任职又是终身制的，除非有重大的渎职行为，要启动国会的弹劾程序外，总统并没有罢免权。这样，一个总统完全有可能在自己的任期内没有一次提名的机会。他在四年或八年内都得面对“先皇”留下来的大法官。
好不容易熬到一个大法官老死或自动退休，总统逮着了一次提名大法官的机会，他也不敢把己方中那些持极端主张的人提上来。原因很简单：假如你是一个共和党的总统，你把那些宣扬种族隔离，禁止妇女在任何情况下堕胎的人提上来，不用说对立党派的参议员，就是自己一方的参议员也未必会给你投赞成票。退一步说，即使支持总统的参议员占绝对多数，总统也有把握他们都会投赞成票，处于少数的一方是不是就完全无计可施了呢？不是。2005年乔治·W·布什获得连任后，想任命一批极端保守的法官进入最高法院。那时参议院中的共和党人已经占了多数，位居少数派的民主党人就扬言他们要启动“阻挠议事法”（filibuster）。
所谓“阻挠议事法”，就是通过“冗长演说”阻止正在审议的议案或提名交付表决。这是美国参议院的一项特殊议事规则，目的在于给少数派留下一道最后抵抗的程序。因为根据参议院历来的规矩，只有所有的参议员都发言完毕才能将某项议案交付表决。也就是说只要有人发言，这项议案就永远没有表决的机会。直到过了预定的表决期限，或对方实在不胜其烦，宣布放弃某项议案为止。你也许会问：假如碰到一个“流氓参议员”，不管你有多重要的议案，他就是没完没了地占着话筒，岂不是再好的议案也别想通过了？不会的。因为根据规定：发表“冗长演说”的议员，可以吃饭，可以喝水，但不能坐下，更不能离开大厅，一旦离开就被视为放弃发言权，其他议员就可以乘机投票，立即表决，“阻挠议事法”即告失败。
鉴于这种严厉的规定，身体不好的议员即使对某项议案深恶痛绝，也不敢轻易发表“冗长演说”。不说别的，单是不让上厕所一项，就使好多人望而生畏。因而历史上采用这种极端手段阻止表决的议员并不多见。但也不是没有不服输的人。1955年，得克萨斯州参议员科尔宾为了封杀一个征税法案，在参议院讲台上连续讲了26小时15分钟。相比之下，另一位参议员StromThurmond的成绩就稍微差一些。1957年，为了对抗民权法案，这位来自南卡罗来纳州的老汉一连讲了24小时19分钟，讲到最后实在没什么可讲的了，就在讲台上念电话号码本。因为在这段时间里，你是在启动一项程序，讲的内容是无关紧要的，只要把时间占住就可以了。在1971年的“五角大楼文件案”中，一位叫麦克·格拉弗尔的参议员，为了支持本案的主角艾尔斯伯格，宣布他将启动“阻挠议事法”，就是在参议院的讲台上朗诵五角大楼的秘密文件。为此，他事先看了医生，因为要保证站着念文件30个小时，必须要有好的身板。除此之外，他还在裤子里装了一个大的小便器，以保证尿液不会流到国会大厦的地板上。
由此可见，这项程序的设计者是一个绝顶聪明的人。他想阻止“多数”挟人数之威通过一些让“少数”绝对无法忍受的法案，于是就设计了“阻挠议事法”；同时他又想阻止“少数”滥用“阻挠议事法”干扰“多数”正常议事，于是又附加了相关的条件，使得滥用者必须支付高昂的身体代价，比如憋尿，两腿发软，因站立太久导致的头晕眼花等。
因而不到万不得已，少数派不会使用这种极端的方式。如果眼看这种激烈的对抗就要发生了，双方都会寻找一个折中的方案来避免。民主的最大好处就在于它能妥协。2005年春，民主党人之所以放话给布什，目的正在于让布什妥协，不是真的想使用“阻挠议事法”。如果真的想使用“阻挠议事法”，就用不着事先放话了，到时候兀地来个“冗长演说”，不正好给对手一个措手不及么？布什当然也明白民主党人的心思，随即成立了一个由14名中间派参议员组成的协调小组，负责解决双方的分歧。最后达成共识：让那些晾了很久的保守派法官尽快接受投票，无论是进是退，都该从速表决；作为回报，共和党也不再提出修改“阻挠议事法”的规则。
三
我现在要说的是，这些被提名的大法官到任后的审判，一般都不会使任命他们的总统大跌眼镜，尤其是在涉及政治性很强的案件时，大法官的判决都基本上与任命他们的总统立场一致。但这是不是就意味着，这些大法官是为了报答“明主”的知遇之恩，故意讨好才这么干的？我认为不是。如果说他们的判决与总统的立场是一致的，那是因为他们秉持的政治理念本来就是一致的，并不是做了大法官后才一致的。但同时我要说，人是很复杂的，人的复杂性首先体现在，人是会变的。有的大法官在提名时是保守派，但随着社会潮流的变化，最后却变成了自由派。1950年代的首席大法官沃伦就是这样。1953年艾森豪威尔提名他时，曾认为他是一个铁杆的保守派，但令艾森豪威尔惊讶不已的是，没过几年，沃伦就变成了自由派，而且是那种激进的自由派。以致一生阅人无数的艾森豪威尔，晚年哀叹道：提名沃伦是他“一生中所犯的最愚蠢的错误”。奥康纳与肯尼迪本来都是共和党人，他俩都是由里根总统提名为大法官的。在2000年的布什诉戈尔案中，他们也都坚定地站到了共和党一边，驳回了要求在佛罗里达州重新计票的请求，最终把布什送进了白宫。但在舆论的批评声中，他们都渐渐转向了自由主义，尤其是在关塔那摩俘虏案中，作出了与布什行政分支大相径庭的判决。在由奥康纳撰写的多数意见中，她以严厉的措辞批评布什政府：“战争状态并不是开给总统的空头支票，”“即使在海外为国而战，我们也必须恪守自己在国内秉持的法律信念。”
在美国，联邦最高法院的首席大法官也不过是庭审会议的召集人。如果一个案件他处于多数的一方，就由他亲自或指定一位大法官撰写法院意见；如果他处于少数的一方，则由多数方中资历最深的大法官亲自或指定一位大法官撰写法院意见。首席大法官在所有的判决中都只有普通的一票，并没有指导意义。
不错，在审理一些政治性很强的案件时，最高法院的判决结果从来不取决于每一位大法官的智力、人品和专业水准，而是他们在“意识形态”方面所持的立场。用图宾的话说：“在最高法院，意识形态的差异高于一切。”但美国人理解的“意识形态”和我们说的“意识形态”也不一样。我们说的“意识形态”是指统治者强加给全社会的一整套观念体系，包括概念、原则与世界观等；而美国人说的“意识形态”只是指一种政治哲学或价值立场，本身并无褒贬之义。不是说自由的就是进步的，革命的；保守的就是腐朽的，反动的。
一般来讲，保守派更多地强调一种既有价值或传统秩序，因而他们反对堕胎、同性恋，支持死刑和公民个人持枪，向往小政府、低税收的“小国寡民”状态；自由派则相对倾向于变革，因而赞成堕胎、同性恋，反对死刑和公民个人持枪，要求扩大联邦政府权力，建立“高税收、高福利”的国家。由于历史的原因，美国两党虽在一些基本价值方面没有大的区别，比如在言论自由、游行集会自由、强调公民的个人权利方面，谁也不敢说个“不”字，但在对待既有价值的态度上，两党存在着很大的分歧。民主党因相对倾向于支持变革，因而被冠以“自由派”的美名；共和党因相对倾向于维护传统，因而被贴上“保守派”的标签。但实际上，人在具体的历史进程中，他的思想、观念是很复杂的，比如有的人中间偏左，有的人中间偏右，有的人时左时右。你怎么概括它？就依我而言，假如我是一个美国公民，我想我大体上属于自由派；但在扩大联邦政府权力，反对公民个人持枪方面，我又是一个坚定的保守派。你说我是民主党还是共和党？
四
在对具体问题的看法上，也不好简单地说谁对谁错。就拿两党争论的焦点“堕胎”来讲，一党宣扬“选择权至上”，一党宣扬“生命权至上”。“选择权至上派”支持堕胎，认为妇女有支配自己身体的自由，因而禁止堕胎就等于合法地侵犯女性的生育选择权和隐私权；“生命权至上派”反对堕胎，认为孩子的生命一旦在母体内形成，再要无节制地堕胎就等同于杀婴。你说两派谁对谁错？
正因为此，无论在1973年的罗伊诉韦德案中，还是1992年的计划生育联盟诉凯西案中，两党的法官都极其难为。他们争论的核心，不是该不该保护女性的健康，孩子的生命应不应当得到尊重，而是在妇女根本不想且无力抚养的情况下，能不能堕胎？如果能，选择在什么时段？手术前要不要通知丈夫？没有丈夫的怎么办？在罗伊案中，布莱克门大法官认为应以三个月为期。他指出，在怀孕最初三个月，胎儿尚未成型，堕胎对孕妇一般不会造成伤害。在此期间，堕胎的决定和施行“必须取决于孕妇主治医生的医学诊断”。但三个月过后，各州就可以对堕胎实施限制，因为这时法律保护的重点已转移至胎儿利益，而非女性权利。在凯西案中，联邦最高法院再次以5：4的票数维护了罗伊案的判决，并认为女性在堕胎之前不必通知丈夫。因为这个国家有成千上万的妇女是家庭暴力的受害者。如果法律要求她们请示丈夫，那么和变相阻止她们堕胎没有区别。但反对的人认为，随着医疗技术的进步，以三个月为期的划分方法已不合时宜，越来越多的例子可以证明，孕婴在妊娠初期就可以在体外存活。既然现代科技为宫外婴儿的存活提供了更多保障，那么婴儿的生命体征是不是就应当从受孕的那一刻算起？
你看，尽管堕胎是两党乃至全国各族人民争论不休的话题，但你能从中看出光明与黑暗、进步与反动来吗？这是两种前途、两种命运的斗争吗？堕胎之前要不要通知丈夫？丈夫反对怎么办？这里面有颠扑不破的真理吗？
更重要的是，在美国，即使你真的认为这里面有颠扑不破的真理，你也可以捍卫你的真理。捍卫的方法不是背过领导嘟囔两句，而是公开在报纸上发表言论，或游行集会要求总统或州长下台，甚至以身试法求得司法解决……如果这些手段你都嫌麻烦，最简单的是你手里有选票。因为根据美国宪法，总统是四年一换，众议员是两年一换，参议员是六年一换，你随时可以用你的选票换掉你不喜欢的“党员干部”。只是有一点，你得搞清楚：你在这么做的时候，别人有可能在反着做。因为你有一票，别人也有一票。
选自《雨花》2011年第8期
