不过他对两者是分别加以认识讨论的。行政法即与国家组织及其行为有关的法律规定,这部分内容,杜佑已从职官制度的角度放在《职官典》里讨论了。刑法是国家与各种官私犯罪刑决处罚有关的法律规定,杜佑的法制讨论,主要讨论的就是这部分的内容。也就是说,杜佑谈到法律意义的“法”的概念时,他心目中的“法”,一般指的是刑法。这一点,在介绍杜佑关于“法”的性质和作用以及法制意义的认识以前,先在这里提出作一个补充说明。
杜佑思考“法”和法制的性质、功能和作用,主要有以下几点有见解的认识。
其一,杜佑认为,“法”或刑罚的起源很早,自从人类社会有了“群居胜物”、“君长”治理的事,亦即有了社会组织,有了社会关系和国家关系,就有了以强制手段解决争端纠纷、维护秩序的需要,就有了“法”或刑罚。不过,“法”后于“礼”产生。
“君长”、“群居”,意味着等级、秩序的出现。规定等级、形成秩序的事,属于“礼”的概念范围的事,这些事情都是在“法”的概念产生之前就开始做了的。最初的法或刑罚是简单的,随事而定,“因事立制”,没有那么多的刑罪名目,也没有付诸文字,虽然类似“象刑”(罪不同,衣不同颜色衣服)、“肉刑”(墨、鼻、宫、刖、杀)等犯罪惩罚手段都已出现并实际采用了。换言之,杜佑认为“法”或刑罚是人类社会发展到群居组织、国家生活阶段的产物,“法”具有以暴力的强制手段为合法武器,解决争端、调节关系、控制和维护秩序的功能作用。但一开始的“法”
或刑罚,是具体事情具体对待、一事一处理的习惯法,不是名目齐全的成文法,有一个由简单到复杂、不成文到成文的过程。“法”的产生后于“礼”。杜佑的这一认识,应该说是与历史上法律发展的实际过程基本吻合的,符合历史发展规律,反映了他的卓识。杜佑的这一思想认识,《通典》刑法典有反映。
下面引录其文,稍作分析。
杜佑是在总结引述春秋时代晋国叔向论郑国子产铸刑鼎事件及汉儒以来有关评价意见时谈到这一思想认识的。他在《通典·刑法典·杂议上》首先记述叔向观点写道:
“东周之季,王道寝坏,教化不行。子产相郑而铸刑书。晋叔向非之曰:昔先王议事以制,不为刑辟(佑注:李奇曰:先议其犯事,议定然后乃断其罪,不为一成之刑着于典也),惧民之有争心也,犹不可禁御,是故闲(防)之以谊,纠之以政,行之以礼,守之以信,奉之以仁,制为禄位,以劝其从,严断刑罚,以威其淫。民于是乎可任使也,而不生祸乱。(而若)民知有辟,则不忌于上。并有争心,以征于书,而侥幸以成之,弗可为矣(佑注:辟,法也。为,治也。权移于法,故人不畏上,因危文以生诈妄,侥幸而成巧,则弗可治也)。今吾子制三辟,铸刑书,将以靖民,不亦难乎。民知争端矣,将弃礼而征于书(佑注:取证于刑书),锥刀之末将尽争之,乱狱滋丰,贿赂并行,终子之世,郑其败乎!子产报曰:若吾子之言。侨不材,不能及子孙,吾以救世也(佑注:言虽非长久之法,且救当时之弊)。”
接着发表议论说:
“议曰:古来述作,鲜克无累,或其识未至精,或其言未至公。观左氏之纪叔向书也,盖多其义,而美其词。孟坚(班固)从而善之,似不敢异于前志,岂其识或未精乎。按虞舜立法曰:象以典刑,流宥五刑,鞭作宫刑,朴作教刑,金作赌刑,眚灾肆赦,辜终贼刑。钦哉,钦哉。惟刑之恤哉。又按周官司寇,建三典,正月之吉,悬于象魏,使万人观之,浃日而敛。汉宣帝患决狱失中,置廷尉平,时郑昌上疏曰:圣王力法明刑者,救衰乱之起也。不若删定律令,愚人知所避,奸吏无所弄。后之论者,即云上古议事,不为刑辟。夫有血气必有争心。群居胜物之始,三皇无为之代,既有君长焉,则有刑罚焉。其俗至淳,其事至简,人犯者至少,何必先定刑名,所以因事立制,叔向之言可矣。自五帝以降,法教益繁,虞舜圣哲之君,后贤祖述其道,刑章轻重,亦以素设。周氏三典,悬诸象魏,皆先防抵陷,令避罪怙。是故郑昌献疏,盖以发明其义。当子产相郑,在东周衰时。王室已卑,诸侯力政,区区郑国,介于晋、楚,法弛民怠,政堕俗讹,观时之宜,设救之术,外抗大国,内安疲氓。仲尼兄事(子产),闻死出涕,称之遗爱,非盛德欤!而叔向乃谓赫胥、栗陆御宇之时,徒陈闲谊、行礼、致治之说。虽虞夏之盛亦未可,在殷周之初固不及。研寻反复,斯言谅同玉巵无当矣。详左氏之传,或非至公。”
以上引文显示出,对于叔向主张刑法用而不必书、即不必公示于众、让人民明白,认为如此有利于治民安民的观点,杜佑是不同意的,也举例作了反驳。但是,对于叔向论证观点的论据,即认为远古就是这样,有犯罪事实才议罪惩罚,而不是一切考虑到、事先明文设刑防范,对于这样的说法观点,杜佑却是表示同意的。即杜佑也认为,历史发展实际情形就是如此。远古时代的社会,刑罚之事已经在做了,“既有君长焉,则有刑罚焉”,但由于发展水平的原因,古人民风淳朴,犯罪的事情少一些,所以遇事而议、“因事立制”,具体事情事后处理就可以了,没有也不必“先定刑名”。后来的社会,随着人口和国家的发展,人多事繁,也就有了事先设范、明刑成文,把已经行用的刑法“悬诸象魏”,以求“先防抵陷,令避罪辜”的法制建设需要。
说到这里,想顺便指出的一点是,杜佑评价叔向观点及铸刑鼎事件诸家议论,是站在事物发展、时事变化的立场上看问题的,否定之中有肯定,肯定之中有否定,总的态度是具体问题具体对待。杜佑的这种看待问题、评价问题的方式值得注意。这种方式既客观中肯,又不失尊重,显示了杜佑的思想深度、学术态度,也是杜佑为人性格的反映,比较有特点,给人印象深刻。另外,上引文的后面,杜佑还有一小段议论,从学术着述应有的态度角度,补充说明他对《左传》作者着述态度的看法,认为在铸刑鼎及诸家议论这件事上,作者的记述有失偏颇。这段议论也很有意义,反映了杜佑对铸刑鼎事件的重视、反复予以探讨,也有助于了解杜佑的思想,他做学问的态度和他的为人。《通典》中类似这样的有感而发、直抒心情的议论还不多。下面就是这段文字:
“又议曰:夫经籍指归,诚要疏议,固当解释本文,岂可徒为臆说?详左氏载夫子所议,令守晋国旧法,范宣子所为,非善政也。故录本传以证之。佑诚懵学,辄议前贤。傥遇精鉴达识,庶几要终原始,幸详所见,窃俟知音。”
其二,杜佑认为,刑罚手段很重要,但要看执法者善用不善用。善用则治,不善用则乱。重要的不在于所设刑罚的形式本身的宽峻轻重,即治国用重典还是用轻典,而在于执法是否公正和不滥用。在于量刑尺度不要变来变去,因人因事而异,没有非此莫属的定准。他在前引《通典·刑法典·刑法序》里,从转引分析《汉书·刑法志》的观点入手,表达了这个意思:“(前志曰)人既群居,不能无喜怒交争之情,乃有刑罚轻重之理兴矣。刑于百度,其最远乎。又曰:圣人因天讨而作五刑。大刑用甲兵,次用斧钺,中刑用刀锯,次用钻凿,薄刑用鞭扑。大者陈诸原野,小者致之市朝。又曰:鞭扑无弛于家,刑罚无废于国,征伐无偃于天下,但用之有本末,行之有次第尔。
历观前躅,善用则治,不善用则乱。在乎无私绝滥,不在乎宽之与峻。又病斟酌以意,变更屡作。”即杜佑认为,人们之间关系复杂,各种性质不同、严重程度不同的刑事争端、纠纷都有可能发生,需要有相应的刑罚对待处理。从动用武力解决争端,所谓大刑用甲兵,到使用刀斧钻鞭等严重程度不同的刑具惩罚罪犯,就是古人长期以来逐渐积累总结的具体事情具体处理的刑罚处理经验。家有家规、国有国法,各种相应的刑罚手段都是需要的。即使是兴师问罪,武力征伐这样的大事,也是统治者不能没有的手段。但这些办法各有适用的情况、场合,也都具有使事情向预期目的正反两方面发展的可能性。
关键问题就在于能否“善用”这些手段。用刑无私、绝滥,即公正执中,不要滥用,而且不随意变动,一切按规矩办,做到了这一点,就是做到了善用。
杜佑在《通典·刑法典·刑制上》里,还进一步通过举例注解阐释,对什么叫用刑公正和不滥用作了讨论。如在“象以典刑,流宥五刑,鞭作官刑,扑作教刑,金作赎刑,眚灾肆赦,辜终贼刑。钦哉!钦哉!惟刑之恤哉!”这段传说为虞舜思想反映的句子里,他就在引文中逐句注解其义说:“象,法也。法用常刑,用不越法。宥,宽也。以流放之法宽五刑。以鞭为治官事之刑。扑,夏楚也(木棍),不勤道业则挞之。误而入刑,出黄金以赎。眚,过也,灾,害也。贼,杀也。过而有害,当缓赦也。怙奸自终,当刑杀之。舜陈典刑之义,敕天下敬之,忧不得其中也。”
又对传说的“五流有宅,五宅三居,惟明克允”远古之流刑处罚办法解释道:“不忍加刑则流放之。若四凶(传说舜流放四凶于四裔)也。五流各有所居(宅)之差,有三等之居,大罪四裔,次九州之外,次千里之外也。言咎繇能明五刑,施之远近。前古五帝之代,据左氏载晋叔向所言,夏有乱政而作禹刑,商有乱政而作九刑,三辟之兴,皆叔世也。言九刑以墨一、劓二、剕三、宫四、大辟五,又流六、赎七、鞭八、扑九,故曰九刑也。三辟者,言三王始用五刑之法,故谓之三辟也。”
又通过考察象刑和肉刑起源,讨论刑罚宽严问题说:“班固又云,五帝画象而人知禁。禹承尧、舜之后,自以德衰,始制肉刑,汤、武顺而行之,以俗薄于唐、虞故也。而孝经纬亦云,五帝画象,三王肉刑。画象者,上罪黑蒙赭衣,中罪赭衣杂故屦,下罪杂屦而已。若如三家之言,则前五帝皆同画象,不用肉刑矣。佑以为不然。何也?按舜典云:流宥五刑。五刑者,以伤刻肌肉,亦谓之肉。盖书美大舜以流放之宽,代刀锯之毒。若如三家之言,五帝不用五刑矣,则帝舜何得言以流放代之?足明帝舜以前行五刑,明矣。其后舜又赞美皋陶曰:汝作士,五刑有服。又知帝舜初立之时,暂废五刑,后又用耳。且尚书经正圣哲所传,左氏、班书向恐而不据,其谶纬之言,同不足征也。荀卿曰:肉刑者,盖百王之所同,未有知其所由来者矣。诚哉是言。”
又如在另一场合、历数三代至秦汉刑制沿革后,杜佑又引东汉梁统“刑罚务其中议”表达自己的意思写道:“(东汉光武帝留心庶狱,时法纲弛纵,梁统上疏曰)臣以为刑罚不苟务轻,务其中也。是以五帝有流、殛、放、杀之诛,三王有大辟、刻肌之刑,所以为除残去乱也。(汉)高帝定法,传之后代。文帝遭代康平,因时施恩,省去肉刑、相坐之法,天下几平。武帝值中国全盛,征伐远方,百姓罢弊,豪杰犯禁,奸吏弄法,故重遁匿之科,着知纵之律。宣帝履道握要,以御海内,臣下奉宪,不失绳墨,天下称安。孝元、孝哀即位日浅,丞相王嘉等便以数年之间,亏除先帝旧约,穿令断律,凡百余事。臣取其尤妨政者,条奏。伏请择其善者而从之,定不易之典。时廷尉议,以为崇刑峻法,非明王急务,遂罢之。”这段议论,杜佑一方面是介绍梁统的看法,另一方面,也是以引用梁统语的方式,总结前面的注解解释,对自己的刑罚贵在善用思想作了来源上的说明。
其三,虽然理论上说,善用刑罚的关键是执法公正,量刑标准一致,一把尺子量到底,总的来看,只要公正执中,不滥用,具体的刑罚形式设置的轻与重并不是最重要的。但是,一代有一代的思想,一代有一代的制度,历代实际的刑法实践,用轻刑还是用重刑,总是要有所选择的。不能没有选择。没有选择将会导致司法混乱,社会秩序混乱。理想的选择是什么呢?杜佑认为,理想的政策选择,还是以用刑“轻简”为上。
这在《通典·刑法典·宽宥》条“论曰”有明显反映。在此条里,杜佑历举唐初以来宽宥用刑的例证之后写道:“论曰:圣唐刑名,极于轻简。太宗文皇帝降隋氏大辟刑百六十三条入流、入徒免死,其下递减唯轻。开辟以来未有斯比。如罪恶既着,制命已行,爱惜人命,务在哀矜,临于剿绝,仍令数覆。获罪自然引分,万姓由是归仁,感兹煦妪,藏于骨体。虽武太后革命二纪,安禄山倾陷两京,西戎侵轶,贼泚窃发,皇舆巡狩,宇内忧虞,亿兆同心,妖氛旋廓,刑轻故也。国家仁深德厚,固可牟于尧舜,夏殷以降,无足征矣。”这段话的意思很明显,杜佑认为,安史之乱以后,唐廷之所以发生了这么大的变故仍然挺了过来,没有崩溃,主要原因之一,就在于唐初以来在刑罚问题上一直实行“轻简”政策,即使是必要的死刑,也要反复核对,防止冤屈的事情发生。他认为正是轻刑政策,使唐廷在平乱战争中获得了民心,使人民在面临选择时,站在了唐廷一边。
在《通典·刑法典·刑制下》的结尾,杜佑总结历代治乱与刑法关系,又一次论述表达了刑轻政简致治的思想。他说:
“原夫先王之制刑也,本于爱人求理,非徒害人作威。往古淳朴,事简刑省。唐虞及于三代刑制,其略可知。令王则轻,虐后遂重。于善也,则云罚不及嗣,其不善也,乃云罪人以族。
斯则前贤臧否之辨欤?秦法苛峻,天下溃叛。汉祖蠲除,约定三章,大辟之罪犹诛三族。孝文虽罢肉刑,新垣亦罹斯酷。其后颜异陷反唇弃市,杨恽坐讽议腰斩。洎乎曹马经纶之际,仵者三族皆夷。后魏有门房之诛。历代盖治时少,罕遇轻刑,乱时久,多遭刑重。国家子遇万姓,轻简刑章,征之前代,未有其比。所以幽陵之道西轶,犬戎之寇东侵,京师倾陷,皇舆巡狩,亿兆戮力,大敦旋歼。自海内兴戎,今以累纪,征缮未减,杼轴屡空,蒸庶无离怨心者,是由刑轻之故。或曰:荀卿有言,代治则刑重,代乱则刑轻(自注:所以治者,乃刑重。所以乱者,乃刑轻)。欲求于治,必用重典。斯乃一端偏见。谅非适时通论也。夫刑之轻重利害,已粗言之矣。夫刑者,成也。一成而不可变,故君子尽心焉。谓之君子,则曰贤人,欲求贤人,固不易得,渠天下数百千郡县,岂得众多君子乎。佑以为条章严繁,虽决断必中,似不及条章轻简,而决断时漏。故老氏云‘其政闷闷,其人淳淳(自注:政教宽大闷昧,似若不明,则人淳淳然而质朴),其政察察,其人缺缺’。又语曰,‘宁失不经’,仁恻之旨也。”
在于公正而不在于刑之宽峻与刑轻政简致治,这两种观点在思想认识上是有距离的,不完全一致。杜佑对两种观点都作了肯定的表述,显示出他处理问题比较灵活的一面。
另外,如学界有人在评价周礼的法律思想时所指出的,“世界刑罚发展的趋势,就是日益轻缓,由报应刑向教育刑演进”,杜佑的轻刑致治思想,可以体会出,与这样的发展趋势也是相一致的。
总之,正是基于以上认识,杜佑做出了“教化隳然后用刑罚焉”的论断,强调礼制教化须有刑罚辅助,必须加强法制建设,以法治国。
(三)以礼治国与以法治国,应该礼制为主、法制为辅
如前所述,杜佑对礼制与法制的关系有明确的认识。总的看法是:礼制与法制相辅相成,都很重要。但“礼”治本,“法”治标,安邦治国,应该礼制为主,法制为辅。
杜佑的这种思想认识,得自他对“礼”和“法”的性质、作用以及礼制法制关系的思考,同时,也是他继承汉儒以来的“德主刑辅”思想以及管子学派的“礼法并举”思想,总结历史经验、思考历代政治兴衰得失的结果。又以管子学派和东汉儒家思想的影响为大。