在考察美国情形后,戴鸿慈认为,美国“纯任民权,与中国政体本属不能强同”;载泽等考察英国情形时,虽欲“深求其原理”,但又深感“条理烦琐,仓促未易洞悉源流”,从总体上感觉英国法律难以把握,建议“弃短用长,尚需抉择”;而法国的民主共和制远未符合清廷的“择善”标准,因此载泽等认为,“遗其粗而撷其精,可以甄采之处,良亦非鲜”;载泽、尚其亨、李盛铎一行抵达日本后,“获益良多”,且深有感触:“查日本维新以来,一切政治取法欧洲,复斟酌于本国人情风俗之异同,以为措施之本”,盛赞日本“不耻效人,不轻舍己,故能合欧化汉学熔铸而成日本之特色”;戴鸿慈一行到德国后,“所有应看官署、学堂、工厂,均由该员排日导观,仍一面督饬参随购买书籍,择要分译”。其“与中国最为相近”的种种规制、习俗,让戴鸿慈大有一见如故之感慨;“揆其立国之意,专注重于练兵,故国民皆有尚武之精神,即无不以服从为主义”。至于德皇之论,也是如此熟悉与亲切,“今日之要,莫如练兵。当请贵国皇帝崇尚武备,以一身当提督军旅之责,国势自强”。了解了德国的自强之由,戴鸿慈敏锐指出,“是以日本维新以来,事事取资于德,行之三十载,遂至勃兴。中国近多歆羡日本之强,而不知溯始穷原,正当以德为借镜”。另一位考察大臣同样建议:“详考各国制度,以德为主,以各国为辅”,中国有必要学习德国的各种制度,“妥筹办法”。
五大臣考察了各国政治并对其成败得失进行了比较,认为1871年的德意志帝国宪法和1889年的日本国宪法,是确认主权在君的钦定宪法的典型,而“与中国最为相近”,并对德皇所谓中国变法“正宜自审国势,求其各当时机,贵有独具之规模,不在徒摹夫形式”的论调深表欣赏与赞同;而在亲眼目睹自己昔日的“学生”——日本,在“美舰东来”之后,很快“事事取资于德”,其“不耻效人,不轻舍己,故能合欧化汉学熔铸而成日本之特色”的成功实践,更是给清廷提供了可资模仿的现实样本。
基于以上诸多因素,经过慎重诠选,考察大臣最终向清廷提交了《奏请以五年为期改行立宪政体折》,系统阐述了对时局的看法,一致明确提出“各国政体,以德意志、日本为近似吾国”,理应远法德国,近采日本。自此,包含刑事诉讼法律在内的中国近代各种部门法的建设,莫不以德为鉴,以日为师。在中国历史上,在关乎国家何去何从、政体法制需“大动手术”的重大问题上,朝廷重臣的意见竟如此一致,实数罕见。这从一个侧面反映了改革者们对本国法律文化传统与大陆法系精神的深切领悟,避免了日后具体制度改革的“何去何从”的无谓争论,客观上为政治法律制度的变革明确了大方向。
(二)日本的直接作用与德国的间接影响
1日本的直接作用
明治维新以前的日本,在法律方面亦步亦趋地向中国学习达千余年,“师生”画面异常清晰生动。而到了近代,随着日本以欧陆为师后的迅速崛起,师生逐渐易位。甲午战争后,“取法泰西,获效最着者莫如日本”的呼声更是日渐高涨。
确实,对中国来说,因历史、地理、文化上的种种便利,到日本这一新兴强国学习确为吸纳西洋文化的捷径。而在日本方面,在1895年三国干涉还辽后,日本即把俄国看做是与它争夺中国东北及朝鲜的强硬对手。为了与俄抗衡,拉拢清廷,开发中国成为日本对清经营的当务之急。时任驻华公使的矢野文雄曾赤裸裸地说,“将受过我国感化的新人才散布于老帝国之内”,可视为“日后在东亚大陆扶植我国势力的长远之计”,“至于修习法律、文学的学生等,必会依据日本的制度来筹划清国将来的发展。事若至此,我国势力在大陆的影响,岂不无可限量!”就这样,大约在1898年底,在两国进入现代社会的黎明时刻,怀着对西方再次侵略的相同戒备,一个非常想学,另一位非常想教,于是双方克服了深深的敌意,开创了“彼此共同利用”
的新时代。中国人或求学,或考察,负笈东渡者不绝于途;日本人或讲学,或顾问,携书西进者熙熙不断。可以想见,这些在1911年辛亥革命爆发后“几乎全部回国”的东学之人,在清末民初刑事诉讼律的理论和实践变革中,会起到怎样的推动作用。美国学者任达的评价可谓中的:“这些受日本影响的中国杰出人物,在使中国脱离旧轨道中起了关键性的作用。旧轨道是头脑封闭的、向后看的和受狭隘传统捆绑的;而新轨道是头脑开放的、向前看的和以现代为基础的。”
在国人翘首东羡的同时,修律大臣沈家本等人对日本的政治法律制度同样产生了浓厚兴趣,日本刑事诉讼法律和法学着作的翻译自然得到极大重视,其中有关刑事诉讼方面的法律和着作主要有《日本刑事诉讼法》、《日本改正刑事诉讼法》、《日本刑事诉讼法论》等。
除了修订法律馆对日本和西方刑事诉讼法律和法学着作的翻译介绍以外,当时国内外出版界也翻译并出版了一些日本刑事诉讼法学的着作。如法学编译会组织翻译了日本法学士谷野格所着的《刑事诉讼法》(1907年印行),陈时夏翻译了日本学者松室致的《刑事诉讼法论》(商务印书馆1910年版),一些留日学生在日本东京通过整理、编辑日本法学家在课堂上的讲授内容,出版了一套《法政粹编》,其中的第九种为萧仲祁编写的《刑事诉讼法》。与此同时,一些政法类的刊物也翻译并刊登了日本学者有关刑事诉讼法学方面的论文。如1906年创刊的《北洋法政学报》在其第50册至66册即连续刊载了日本学者石光郎所着的《日本刑事诉讼法理》一文。
而且,从同一时期出版的刑事诉讼法着作来看,大多按照日本学者的讲课笔记或有关着述编写而成。例如,张一鹏编的《刑事诉讼法》;邹麟书等人编译的《刑事诉讼法》则根据日本大审院判事板苍松太郎讲堂的内容以及日本学者丰岛直通等人的讲义直接编写而成。
另外,根据由熊元襄、王庚年等整理出版的京师法律学堂笔记显示,当时的《刑事诉讼法学》即由日本刑事法学家冈田朝太郎讲授。
为了更深入地了解近代资本主义国家的司法制度,在沈家本的主持下,修订法律馆于1906年派董康等一行四人赴日本进行司法考察。之所以选择日本,是因“日本旧时制度,唐法为多,明治以后,采用西法,不数十年遂为强国”,这给了沈家本以极大的启示。董康等人此行的确不辱使命,他们与日本当时着名的法学家小河滋次郎、松冈义正等人密切接触,并对日本的诉讼程序主要是刑事诉讼中的起诉、逮捕、审讯、监狱、死刑执行等进行了专门的考察。考察结束后,董康主持编译了《调查日本裁判沿革大要》等重要资料。这批资料对当时修订诉讼法,进行司法制度改革,产生了极重要的影响。
与此同时,中国政府主动延聘日本法学家为修律顾问,大量“搬运”日本的各种法律条文。以清廷的法院组织法为例,到1907年底,《法院编制法》至少在纸面上建立了等级齐全的日式法院系统,“冈田朝太郎和松冈义正直接参与了这一法律及其他有关新法院系统法律的起草工作”;而民国以后,袁世凯政府亦聘请了日本法学博士有贺长雄担任法制局顾问,“仍直接取法日本”。因此,在刑事诉讼法的近代变革中,从晚清的《民事刑事诉讼律草案》、《刑事诉讼律草案》到民初的《刑事诉讼条例》,日本刑诉法典的影子随处可觅。而且,由于清末民初之际法制的不备,审判者甚至直接参照日法进行案件的裁断。民国元年法学研究社印行的《各省审判厅判牍》中,即有对于国内法律规定尚未完备的个别案件,各省审判厅比照日法进行裁决的情况。日法影响之深,由此可见一斑。
2德国的间接影响
日本法对中国法的这种直接影响很容易给人们以错觉,似乎日本是中国近代法变的惟一老师。对此,时人戴鸿慈曾提醒要“溯始穷原”。他说:“中国近多歆羡日本之强,而不知溯始穷原,正当以德国为借镜。”此话不无道理。应当说,包含刑事诉讼法律在内的中国近代法制变革,德国的间接影响也相当重大。
首先,从翻译出版的德国法典及法学着作来看,中国编译德国法典、法学着作在欧洲各国中为首,而且趋势是数量不断增多,所占比例也逐渐提高,以致超过日本。宣统元年(1909年)十一月沈家本在《修订法律馆奏筹办事官折》里,对翻译的法律和法学着作作了统计,共为14种。其中,德国和法国的最多,均为4种。日本首次降为第二,为3种,比德国的少了25%。
其次,德国法被作为一门课程列入国家的高等教育之中并占相当比重。鉴于德国法在世界上的重要地位,以及它对中国变法的特殊作用,在本世纪初,清政府便把它作为一门课程而列入高等教育之中。在光绪二十八年(1902年)颁行的《钦定京师大学堂章程》“功课”章的(第七节)“仕学馆课程分年表”里,明确规定德国法是第三年所学的“法律学”内容中的一部分。清政府下台后,德国法仍被重视,并是大学“法科”课程中仅有的三门国别法选修课之一。1913年1月公布的《教育部公布大学规程》在第二章“学科及科目”的第九条“大学法科之科目”中说:“英吉利法、德意志法,法兰西法(选择一种)”。
第三,德国法学中的观点和思想被中国学者所重视并接受。仅以光绪三十一年(1905年)七月由湖北法政编辑社社员编着的《法学通论》和光绪三十三年(1907年)六月由陈敬弟编着的《法学通论》(下简称陈氏《法学通论》)而论,德国法学的观点和思想在书内已被普遍运用,几乎遍及每一章节。德国法学派的思想、观点及其在世界上的影响,皆被重点而系统地阐述。
第四,德国法律借助日本法律传入中国。日本在明治维新以后,有过一段全面接收德国法时期,时间约在19世纪的80年代至19世纪末。在这一时期中,日本在大量抄袭德国法的基础上,制订了宪法、刑法、刑事诉讼法等“自己”的法律,但实为德国法的翻版。正如华夏先生所论,“早在日本政府派遣以岩仓具视等人组成的大型使节团访问欧美时,该团的成员就对普鲁士德国深感兴趣。当时以政府内最进步者自诩的木户孝允到达德国后就得出‘吾之道即于此’的结论。他们相信刚刚在普法战争中获胜的普鲁士才是‘富国强兵’的标本。于是确定了明治政权的目标既不是旧式的封建制的顽固不化也不是资产阶级民主主义的英美法,而是王权昌盛由文武官僚统治的普鲁士”。甚至明治维新时期的日本上下曾一度怀有“非德国法则不是法”的极端观念。关于这一点,日本法学家至今都直言不讳。伊藤正己主编的《外国法与日本法》一书中,认为这一历史时期是德国法起支配作用的时期。甚至有学者称,1889年的《大日本帝国宪法》的76条条文中,只有3条是日本自己创造的,其余全部是从1850年《普鲁士宪法》中抄来的。这种说法不免夸张,但说明日本在创制近代法制过程中,确实大量搬抄了德国的法律。对于这一事实,清政府的官员也一清二楚。沈家本曾把日法说成是模范德法者。在一定程度上,中国引进日本法也就意味着引入了德国法。为此,一位德国学者曾评价:“由于日本将法国和德国的法律本译成日文,已创造了一套法学辞汇,旧中国由于书面文字相同可以借用。日本在19世纪末各部法典编成后,德国法的影响加深了。因此,当旧中国决定采纳外国法律制度时便主张采纳德国法,这是不奇怪的。”就这样,包括刑事诉讼法律在内的德国法,便通过日本法源源不断的输入而间接影响着中国刑诉律的修订。1910年,清廷聘请日本法学博士冈田朝太郎协助起草《法院编制法》,其编辑宗旨为“期循各国通行之轨途”,其确定的初级、地方、高等审判厅和大理院四级审判机构,就仿效了日本的《裁判所构成法》,而它又直接来源于德国颁布的《法院组织法》所确定的由区、地方、高等、帝国法院构成的普通法院体系,而大理院的审判办法更是“折衷德制”。当时的京师地方检察厅首席检察官刘元梓在论及清末四级三审制度时也认为,“此种制度,系直接取法日本,间接取法德国”。正如一位德国学者所说:“日本吸收西方法律起了双重作用,日本不像其他国家那样只把外国法作为比较对象,而且在中日两国接受外国法的过程中还起着联结作用。”
综上可见,德国法律被传到中国以后,不仅为法律学者所推崇,还为政府官员所接受,并逐渐影响到国家的最高决策者。因此,在这种时代氛围中,作为清末民初的重要立法项目——刑事诉讼法的修订,也深受德国刑诉法的重大影响而多取其义。