如《中华民国约法》第47条上述规定后的“但书”为:“但认为有妨害安宁秩序或善良风俗者,得秘密之”;《法院编制法》第56条也规定:“审判长居法庭首席,于开闭法庭及审问诉讼,均有指挥之权”。而且,在北洋政府的刑事诉讼法典——《刑事诉讼条例》中,也未见只言片语有关公开审理的规定,公开原则呈现出模糊、暧昧的态势。严格来说,在指导刑事诉讼活动的所有法律、法规文件中,刑事诉讼法典是指导刑事诉讼活动的纲要性法律规定,主要诉讼原则在此都应该有明确体现,不然,原则的权威性和约束力将被极大削弱。但是,民国时期,军阀混战不止,军事法庭的秘密审判蔚成风气,诉讼过程的开放性势必受到压抑,开放性法律条文在刑诉法典中的消失也就成为必然。
四、当事人本人参与诉讼原则
随着刑诉法的发展演变,近代各国对于当事人参与诉讼的规定也不尽相同,但大部分国家采用强制本人主义,即除较轻微案件可由辩护人代为出庭外,其他案件都须当事者本人出庭,直接参与诉讼。
日本1890年《刑事诉讼法》即规定,“除以本刑该罚金以下罪为限,听依代人”外,一律采用强制本人主义。受其影响,《大清刑事民事诉讼法草案》的《刑事规则》一章中“审讯”一节专门规定,凡公堂审案,承审官应“令原告亲身到堂;令被告亲身到堂;两造证人隔别讯问。”并且强调,对此原则,“民事案件亦同”(第50条)。该草案虽然首次规定了律师制度,“凡律师俱准在各公堂为人辩护”(第199条),但其二百零四条规定,如为被告律师,须“同被告上堂辩护其案及留心料理,务使公堂审讯该案悉合证据,依律裁判”。律师并不能“全权代理”,被告人仍应出庭。
《大清刑事诉讼律草案》于《当事人》章的《被告人辩护人及辅佐人》一节规定:“被告人除本律及其他法令许用代理人外,应以本人为被告人”(第52条)。其后的“理由”进一步阐释道:“审判官必亲自审查有关案件之人及物件,乃得实情而免误判。本条规定被告人除法令有许用明文者外,不得用代理人。不惟审理时必须亲自到场,即起诉前所有侦查预审等处分,亦莫不然”。
民初《刑事诉讼条例》在《审判》章中规定:“审判日期除有特别规定外,被告不出庭者不得审判”(第294条);只有“最重本刑为拘役或罚金之案件,被告得委任代理人出庭”;但“法院认为必要者”,仍然“得命本人出庭”(第295条),规束可谓严格。从大理院判例可以看到,根据此原则,一件违反程序、不当缺席判决的上告案例被上级法官纠正:
查现行诉讼规例,应科徒刑以上之被告人采用直接审理之原则,当然不能为缺席之判决。本案被告人等既经原审认为成立骚扰损坏等罪,该被告人等又未缉获到案,自不应为缺席判决,乃竟援引该省自定简章,对于未经过案之被告人,遽科徒刑,殊属不合。
不独对被告人如此,审讯中证人本人也须及时出庭,这点可从大理院对条例第292条补充说明的“判例”中得到明显印证:
原审审理本案,虽经公开辩论,然仅讯问该上告人一身,其他共犯及证人均未传讯,遽而宣告罪刑,何足以昭折服而成信谳;本案重要证人自应到庭质讯,始能发见真实。乃原判对于此项证人,始终并未直接审讯,仅据呈缴之函件以为判决之基础,自难认为合法之证言。
然而,与被告人必须出庭的要求有所不同的是,证人出庭与否,法官有相当自由裁量之权:“传讯证人与否,为审判衙门独立之职权。
被告人以未经传讯证人据以为攻击之理由,其上告不能成立”。这显露出该原则贯彻得不彻底性。
五、真实发现原则
真实发现原则是与形式原则相对而言的。法官以诉讼法上的一定形式为裁判的根据,此为形式原则。例如,诉讼中要求犯罪嫌疑人必须自白以录取口供,法官根据口供判断罪之有无轻重,即为形式原则的典型贯彻。但口供存有真伪,若主要依靠本身即真伪莫辨的口供审理案件,其后裁决的失当则在所难免。鉴于此,20世纪初,世界各国,无论民刑诉讼,多采用真实发现原则,以期减少形式原则下的种种弊端,力求裁判的公平。但于发现真实的范围上,民刑并不相同。在民事诉讼中,法官一般只能在当事人所主张的范围内,发现事情真相,不能在当事人所提供、陈述的证据外,再探求其他证据。而在刑事诉讼中,法官得于检察官所提证据及犯人自白之外,调查种种他证。因此,当时日本着名的刑事法学家冈田朝太郎即认为:“刑事上之调查,乃终结诉讼之必要,非仅为断定罪之有无重轻。乃至裁判所所管辖之范围内,有无欠缺及超越,裁判官当须一一调查之,以自实其责任。可见刑事上发见真实之范围,最为广大”。清末刑事诉讼律修订过程中,沈家本等修律大臣在“奏《刑事诉讼律草案》告成装册成览”一折中即指出:
摘发真实,其主义有三。一为自由心证。证据之法,中国旧用口供,各国通例则用众证。众证之优于口供,无待缕述。然证据而以法律预定,则事实皆凭推测,真实反被所弊,宜悉凭审判官自由取舍;一为直接审理。凡该案关系之人与物,必行直接讯问调查,不凭他人申报之言辞及文书,辄与断定;一为言辞辩论。
于原被两造之言辞辩论而折衷听断,自经辩论之后,于被告之一造亦可察言观色,以验其情之真伪。
清末《刑事诉讼律草案》即吸取了这一原则。在其第321条有关审判衙门须使用直接证据的“理由”款中,沈家本等草案制订者解释道:“诉讼之用意,专在发见真实。然欲发见真实,必不得不直接调查证据”。民初沿用清末之制,真实发现原则也被刑诉法律所吸纳认同。《刑事诉讼条例》第292条后附的关于询问证人的“判例”即着重指出:“本案重要证人自应到庭质讯,始能发见真实”;针对第294条关于被告应本人出庭的规定,大理院“判例”也进一步解释道:“刑事诉讼通例,凡审理诉讼案件以发见真实为目的”。由发现真实所决定,自由心证原则、直接审理原则及口头辩论原则的采纳,便也成为一种必然。
六、国家干涉原则
刑事诉讼中,当事人没有处分权。对犯罪嫌疑人的控诉与否,由国家专职人员——检察官决定,实行;嫌疑人有罪亦或无罪,罪大或是罪小,法官有科断之权。因此,检察官、法官对于罪行有无的必要断定事宜及其他相关事项上,有必要加以干涉,而不为当事人的主张、辩论所拘束。晚清修律大臣沈家本等人即认为:
当事人无处分权。查民事诉讼乃依私法上请求权,请求私权之保护者,当事人于诉讼中均得随时舍弃。惟刑事诉讼乃依公法上请求权,请求国家科刑权之适用者,其权固属国家,虽检察官不得随意处分,被告更不待言。是以近日各国立法例,除亲告罪外,不准检察官任便舍弃起诉权,不许犯人与被告人擅行私和,并在诉讼中撤回公诉。民事诉讼当事人有处分权,审判官不得干涉。至刑事诉讼当事人无处分权,审判官因断定其罪之有无应干涉调查一切必要事宜,而不为当事人之辩论所拘束。
清末民初的刑事诉讼法律皆异常鲜明地体现了这一原则。《大清刑事诉讼律草案》的“原告官”一节中明确规定:“刑事原告之职务由检察官执行”(第39条)。并对检察官对于案件的侦查处分、预审处分、提起公诉及实行公诉等权力,在第二编及第三编作了专门规定。
条文后面所附的“理由”对此解释道:“犯罪概因侵害国家公益而成立,故为原告请求处罚者必须由国家设立机关,此本条第一项定检察官为原告官,使之执行提起公诉等职务也”。同时强调,若个人自愿告诉告发者,可援用相关条文之程序,但“不得为刑事之原告”。在此,国家完全垄断了刑事案件的控诉权,迥异于民事案件中当事人对程序权利、实体权利的自由处分。
民初《刑事诉讼条例》于总则的《扣押及搜索》章中规定:“对于住宅或其他处所及船舰,有相当理由可信为被告或证据物件及可以没收之物件存在者,得搜索之;对于人之身体及携带之物件,有相当之理由可信为证据物件及可以没收之物件存在者,得搜索之”(第146条);“公署保管之文书及其他物件应扣押者应请求交付,但于必要时得搜索之”(第247条);发搜索票之权,“预审中属于预审推事,审判中属于法院或受命推事”(第249条)。在第十章《勘验》中规定:“为察看证据及其他犯罪情形起见,应实施勘验。勘验,侦查中由检察官;预审中由预审推事;审判中由法院或受命推事行之”(第163条)。第十一章《辩护》规定:“辩护人不出庭时,应由审判衙门为被告指定辩护人,以昭慎重”(第172条之“令”),“预审中经预审推事许可,审判中经法院许可者,虽非律师亦得选任为辩护人”(第173条)。
在民事诉讼中,只需原被告各提出于己有利的证据以判断其是非,法官原则上不能于原被告所提证据之外,另求证据。刑事诉讼则不然,法官不以检事所提出之证据为限,法官需要审查种种证据,以考察其罪行的有无及轻重。他不但可以用消极的方法,批驳检事所调查的事项,而且可以使用种种积极的办法,提出并证明自己所主张的意见。《刑事诉讼条例》的《审判》一节规定:“询问被告后,审判长应查证据”;“刑事案件,审判衙门应以职权调查证据,亦不得以被告人未能举证,遽科以罪刑”;“审判衙门审理案件,应直接调查证据,不得辄以侦查笔录以定案”(第304条及其“判例”)。大理院针对第306条的“判例”更是非常明确地规定,“查诉讼通例,法院审判案件,应以该案起诉之犯罪事实为范围,而不为起诉文所指定之罪条刑名所拘束。故牵连犯之一罪,既经起诉,则其犯罪事实所牵连之罪,应予以审理及裁判”。对于证人的传唤,“审判长得依职权或依当事人之申请传唤名单所列以外之证人”。
民事诉讼中,当事人以请求私权的保护为目的,且只要不涉及公共利益及他人利益,可以随意处分。因此,在诉讼上也听任当事人自由处分。诉讼之中,无论何时,当事人可以抛弃其主张的一部或全部;刑事诉讼,则依据刑法的请求权,请求国家的刑罚权的具体适用为目的。因此,其中的原告不得随意处分其诉讼,被告更毋庸待言。
所以,原则上不允许检事不起诉,不准犯罪嫌疑人与被害者私和,诉讼中不得撤回公诉等。其实,早在清末通行各地的《各级审判厅试办章程》中,即已明确刑事案件的非处分权原则:“凡诉讼,除刑事外,准原告呈请注销诉讼”(第57条)。即使在特殊情况下可以突破此限,亦规束明确而严格。《刑事诉讼条例》规定了五种不起诉的特别情形:
“检察认为案件有左列情形之一者应不起诉:起诉权已消失者;犯罪嫌疑不足者;行为不成犯罪者;法律应免除其刑者;对于被告无审判权者”(第249条)。但后文随即强调:“案件不起诉者,应制作处分书,叙述事实上及法律上之理由”(第250条),“不起诉之处分书应以正本或节本送达于被告及告诉人”(第251条)。告诉人如果对不起诉之处分不服,可向上级检察长申请再议,“上级检察庭发见原庭不起诉处分错误时,得令原庭重新侦查,提起公诉”。与民事诉讼中当事人的自由放弃诉权、随时撤回诉讼相比,其国家干涉之下的严格限制可见一斑。
七、程序法定原则
根据对刑事诉讼程序法的独立价值的认识,为正确处理刑事案件,诉讼程序和犯罪实体两因素须得到同时重视。一方面,为实现刑事诉讼具体目的,依照法定程序可以对犯罪者施以刑罚;另一方面,必须强调不经合法程序不得对犯罪嫌疑人、被告人实施刑罚。从语言角度分析,这不同的话语像是在表达一个相同的意思。然而,从刑事政策角度分析,“依照程序可以刑罚”与“不经合法程序不得刑罚”,在一定情况下会发展为两个相互矛盾、甚至冲突的诉讼原则。
为了实现“依程序而罚”,顺利实现刑罚权,必须通过刑事诉讼程序及时明确犯罪事实,确定当事人刑事责任,就成为刑事程序追求的最重要的目标和课题。在这种思维模式下,刑事诉讼应当为控制犯罪铺平道路,为发现实体真实服务。这种以发现实体真实为目的的诉讼原则,被称为“实体真实主义”,其侧重点在于积极、主动地实现刑罚,有效控制犯罪。
与此相对,刑事诉讼程序又要求“未经程序不罚”。这就必须通过立法手段确定刑事诉讼程序的顺序、标准和实施办法,并要求参与诉讼的主体遵守。如果没能遵守法定程序,就不得不放弃实现处罚的目的。换言之,通过保障刑事诉讼程序自身的公正性或正当性、完整性,来限制对实体真实的过度追求。这种观点强调的是对处罚权的控制、约束,对诉讼当事人权益的保护。由于强调不遵守法定程序就不能量刑定罪,因此,也被称为“程序法定”原则。该原则不仅要求通过立法确定刑事程序,同时要求程序的内容必须正当、公正。
在我国古代,西晋的刘颂曾经提出:“律法断罪,皆当以法律令正文;若无正文,依附名例断之,其正文名例所不及,皆勿论。”沈家本继承并发扬了这种思想:“迨律无正条,而复以律外苛求之,此法之所以日益纷繁也。晋刘颂有‘正文名例所不及,皆勿论’之请;唐赵冬曦有‘勿用加减比附’之议,并有见于律外科刑,必至有恣意轻重之弊。
今东西各国刑法,凡律无正条者,皆不得处罚,职是故也。”沈家本不但以这种思想直接指导刑律的修订,而且将其贯穿于刑事诉讼法律的修订始终。在他直接影响下,《大清刑事民事诉讼法草案》第76条规定:“凡裁判均须遵照定律。若律无正条,不论何项行为,不得判为有罪”。民初《刑事诉讼条例》对此完全继承,其《法例》章第一条同样强调:“犯罪非依本条例及其他关于刑事诉讼之特别法,不得追诉及处罚”。这是对中国流行几千年的程序虚无、程序随意的根本变革。
实际上,这种程序法定的要求早在1215年英国的《自由大宪章》中即已确定:“任何自由人不得被逮捕、监禁、侵占财产、流放或以任何方式杀害,除非他受到贵族法官或国家法律的审判”。法国《人权宣言》也有类似规定。美国1791年第5条宪法修正案的规定则更为典型:“未经法律的正当程序,不得剥夺任何人的生命、自由和财产”。此后,更多的国家在宪法及诉讼法典中对此作出了规定。
应该说,中国近代以来刑事诉讼法律中“程序法定”原则的出现,与以上国家的影响有着密切的关系,顺应了诉讼文明发展的潮流。
自此,法官定罪量刑时,不但要遵从刑事实体法中的“罪刑法定”原则,同时也应严格遵守刑事程序法上的“程序法定”原则。虽然两个原则的真正落实都十分差强人意,但开化、向上的脚步毕竟已经迈出,犯罪嫌疑人的人身权利从“实”与“虚”两方面得到了法律上相对完善的关注,其意义之深远自不待言。