我国现行刑法中有关身份犯的规定，从总体上来讲是切实可行的，它为有关的司法实践提供了有力的法律武器。但是从微观上来看，其中仍然存在着不少问题，有些规定甚至相互冲突、彼此否定，这些缺陷的存在，严重影响了刑事立法的科学性，妨碍了刑法社会保护功能的进一步发挥。以下笔者拟从个罪与共犯两个方面对我国有关身份犯的规定进行剖析，并在此基础上借鉴国外的立法经验，结合我国的实际情况，对我国刑法中身份犯的立法完善进行尝试性探讨。
纯正身份犯之立法反思与完善
一、纯正身份犯之立法反思
从我国现行刑法中有关纯正身份犯的规定来看，主要存在着以下问题：
（一）相似纯正身份犯的规定存在冲突
法律必须具有协调性，这是现代立法的一项根本原则。恩格斯对此曾有过精辟论述：“在现代国家中，法不仅必须适应于总的经济状况，不仅必须是它的表现，而且还必须是不因内在矛盾而自己推翻自己内在和谐一致的表现。”美国法学家富勒所提出的“使法律成为可能的道德”需满足的八个条件之一“这些规则不应当自相矛盾”，也是从法律的协调性着眼的。在刑法中，这种协调性主要表现为在体系上要达到内在逻辑严密，内容上和谐统一，罪刑关系上协调一致，而不存在矛盾、冲突甚至相互否定的现象。不仅仅孤立地看每个具体犯罪与其相应的法定刑要相适应，而且联系地看罪与罪之间、刑与刑之间也要协调统一。但从我国有关纯正身份犯的刑事立法来看，存在许多矛盾之处。
1.相似犯罪的罪状之间存在冲突。主要表现为国家工作人员与非国家工作人员实施的一些相似犯罪在犯罪构成方面存在自相矛盾之处。例如，根据刑法第163条的规定，公司、企业人员受贿罪是指公司、企业的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的行为。从字面意思上看，无论是行为人非法收受他人财物还是索取他人财物，都要求以“为他人谋取利益”为客观要件，而且必须达到“数额较大”，才能构成本罪。第103条第3款规定：“国有公司、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员有前两款行为的，依照刑法第385条、第386条的规定定罪处罚。”即依受贿罪定罪处罚。但是，根据受贿罪的规定，非法收受他人财物的，必须同时具备“为他人谋取利益”的要件，而索取他人财物的，不论是否“为他人谋取利益”，均可构成受贿罪，而且并无“数额较大”的要求。两罪在构成要件上相互矛盾，这就产生一些问题：对于国有公司、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员索取他人财物的，究竟要不要以“为他人谋取利益”为要件？上述人员实施受贿行为的，是不是只有在“数额较大”的情况下才构成受贿罪？“数额较大”的标准又是什么？这的确是一些令人费解的问题。
职务侵占罪与贪污罪之间也存在类似问题。根据刑法第272条第1款的规定，职务侵占罪的构成要件为“利用职务上的便利，将单位财物非法占为己有，数额较大”的行为，其中包含了对数额大小的要求。第272条第2款则规定：“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第382条、第383条的规定定罪处罚。”即依贪污罪定罪处罚。但是，贪污罪的构成要件中并未规定“数额较大”这一要件。此外，贪污罪的法定刑按照数额大小分为四个不同的档次，而刑法第272条第1款仅根据“数额较大”和“数额特别巨大”划分为两个不同的档次，两者的数额标准并没有明确的对应关系，因而在对上述人员进行定罪量刑时究竟应以哪个规定为标准，也不得而知。
又如，根据刑法第272条第2款的规定，国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的（即挪用本单位资金的行为——笔者注），依照本法第384条的规定定罪处罚，即依照挪用公款罪定罪处罚。但是挪用资金罪的罪状为“挪用本单位资金归个人使用，或者借贷给他人”而挪用公款罪仅规定“归个人使用”，并无“借贷给他人”的规定，那么对于上述人员挪用本单位资金借贷给他人的，能否以挪用公款罪论处呢？这涉及如何理解“归个人使用”的问题。对此我们可以作出两种不同的解释：一是“归个人使用”不包括“借贷给他人”，那么对上述人员挪用本单位资金借贷给他人的就无法按挪用公款罪论处，第272条第2款则形同虚设。并且，国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员挪用本单位资金借贷给他人，按照刑法第272条的规定，应当追究刑事责任，而国家机关工作人员挪用本单位资金借贷给他人，按照第384条的规定，却不能追究刑事责任，这显然是不合理的。二是将“借贷给他人”解释为“归个人使用”，这是理论界多数学者的见解。如有的学者认为，刑法第384条之所以没有对“借贷给他人”作明确规定，不是立法的疏忽，而是因为国家机关的活动经费系国家财政资金，国家机关本身又不能进行“借贷”和经营活动，故无赘述必要。而企事业系经营活动主体，具有经营权，故在刑法第272条第2款中规定，国有单位中的准国家工作人员将本单位资金“借贷给他人”构成犯罪的，依照刑法第384条挪用公款罪定罪处罚。这就表明，挪用公款罪并非不包括“借贷给他人”。另有学者认为，刑法第272条第1款规定的挪用资金罪的罪状虽然与第384条挪用公款罪有所不同，但这是根据公司、企业人员挪用资金后大多借贷给他人使用的特点而设计的，并不表明两罪在“挪用”行为本质特征上的差别。笔者认为，第二种理解相对合理，但这样一来，第272条明确将“借贷给他人”与“归个人使用”二者并列规定，至少违反了法律用语的同一性原则。
2.刑罚之间的冲突。罪责刑相适应原则作为刑法的一项基本原则，其基本含义就是重罪重刑、轻罪轻刑。对此，贝卡里亚曾经指出：犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越有力。这就需要刑罚与犯罪相对称。因此，他主张，从最严重的直接毁灭社会的犯罪到最轻微的犯罪，可以排成一个由高到低的阶梯，而刑罚也应当由重到轻作相应的阶梯排列。“有了这种精确的、普遍的犯罪与刑罚的阶梯，我们就有了一把衡量自由和暴政程度的潜在的共同标尺。”笔者认为，尽管贝卡里亚的这种刑罚阶梯很难现实地建立，但我们至少可以在刑事立法中根据犯罪的不同性质、不同危害程度，对这些不同犯罪规定与其性质、危害相适应的法定刑，同时平衡协调轻重不同的犯罪之间的法定刑，而不能出现轻罪重刑或重罪轻刑等不协调的现象。以此考察我国有关身份犯的规定，我们不难发现其中有许多条款不符合这一原则。以职务侵占罪和贪污罪为例，二罪的性质相同，而法定刑相差甚远。因此，早在1995年《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》颁布之初，就有学者提出了疑问：“侵占罪（这里的侵占罪指《决定》第10条的侵占罪，即职务侵占罪——笔者注）的最高法定刑为15年，而贪污罪为死刑，国家工作人员和非国家工作人员实施同样的侵占行为，处刑却如此悬殊，其合理性何在？”当然，对国家工作人员从严处罚是完全必要的，但对国家工作人员从严并不等于对其他非国家工作人员犯罪可以采取放纵的态度。
（二）现行刑法中存在过多重复的条款，违背立法的简约性
刑法规定应具有明确性，但明确性并不意味着详细罗列式的立法方式。换言之，刑法在保证明确性的同时，还应力求简约，不可将其混同于司法解释。但是，就我国现行刑法来看，其中不乏重复之处。例如，刑法分则第八章中分别规定了贪污罪、受贿罪和挪用公款罪，其主体均为国家工作人员，根据刑法第93条的规定，其范围包括国家机关工作人员和以国家工作人员论的人员。但是，现行刑法在第163条第3款、第271条第2款和第272条第2款又规定，国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业或者其他单位中从事公务的人员有前款行为的，分别依照受贿罪、贪污罪或挪用公款罪定罪处罚。当然，如果说上述人员非法占有单位财物和挪用单位资金，由于贪污罪和挪用公款罪的犯罪对象有所差异而有必要特别规定的话，那么在公司、企业人员受贿罪与受贿罪之间并不存在类似问题，对上述人员的行为完全可以根据刑法第93条和第385条、第386条的规定处罚，根本无需作此规定。退一步讲，即使认为上述规定是一种注意规定而有必要存在的话，那么刑法第183条关于保险公司的工作人员和国有保险公司的工作人员以及国有保险公司委派到非国有保险公司的工作人员非法占有保险金的规定、第184条关于银行或者其他金融机构人员以及国有金融机构的工作人员和国有金融机构委派到非国有金融机构从事公务的人员受贿或者挪用单位资金的规定以及第185条关于（国有）商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪、保险公司或者其他金融机构的工作人员和国有单位委派到非国有单位中从事公务的人员挪用资金或挪用公款的规定［《修正案》（一）第7条］完全可以为第271条和第382条、第163条和第385条以及第272条和第384条的规定所涵盖，因此这些规定纯粹是多余的。现行刑法将如此多的重复条款都纳入其中，使刑法条文显得庞杂无序，将其混同于司法解释，违背了刑事立法的简约性，应予修改。
（三）某些国家工作人员职务犯罪的规定过于宽松，不符合从严治吏的立法精神任何犯罪都无一例外地具有社会危害性，而国家工作人员实施的职务犯罪由于其主体的特殊性、其行为侵害社会关系的多重性及对职务的违背性等，表现出更广泛、更严重的社会危害性。此外，职务犯罪对社会的不良示范作用较之其他犯罪更大。因此，我国政府历来强调对职务犯罪从严制裁，即从严治吏。但是，当前我国在职务犯罪立法上存在不少问题，主要表现在两个方面：其一，我国刑法中有些职务犯罪的构成要件过于宽松，不利于有效打击职务犯罪。例如，贪污罪与盗窃罪同样侵犯了他人财产权，而贪污罪作为一种纯正身份犯，其主体为国家工作人员，而且是利用职务之便实施的，理应从严从重处罚，但贪污罪的法定起点数额为5000元，而根据我国有关司法解释，盗窃罪的起点数额却为500～2000元，这是与我国刑法“从严治吏”的基本精神相违背的。又如受贿罪，“根据大多数国家的刑法与刑法理论，贿赂除了财物、财产性利益外，还包括其他非物质性利益，如提供地位、提供就职机会、提供艺术表演以及性交等，都是贿赂”。例如，德国刑法中的受贿罪将利益作为贿赂的内容。日本刑法直接规定为贿赂，既不表明是财物，也不表明是利益。《意大利刑法典》第27条则规定受贿的内容包括钱款、利益、不应接受的报酬或者有关的许诺。“英美刑法通常认为，贿赂是指金钱、财产、服务或有价值的其他任何利益。”但在我国刑法中，受贿罪的对象仅仅限于财物。的确，收受他人财物是司法实践中常见的一种受贿形式，但事实上并不限于此，行贿人为了谋取不正当利益，往往通过多种形式与国家工作人员进行交易，例如设立债权、免除债务、免费服务、提供女色以及提供出国旅游机会等，这时国家工作人员的行为同样侵犯了职务行为的廉洁性，损害了国家工作人员在人民心目中的形象，但是依照现行刑法的规定对之却无法处罚，这无疑给那些贪官污吏实施受贿犯罪提供了规避法律的空间，明显有放纵犯罪之嫌。另外，将“为他人谋取利益”作为受贿罪的构成要件也不足取。关于“为他人谋取利益”的性质，在我国刑法理论界一直存在着“主观要件说”和“客观要件说”之争，这些争议在一定程度上影响了对受贿罪的定性与处罚。而且，司法实践中也常常出现这样的现象：那些奸商往往先与贪官交朋友，对其进行感情投资，放长线钓大鱼，而贪官们也乐此不疲，到奸商遇到麻烦时贪官自然会帮其摆平，而不需再次行贿受贿，到案发时又以朋友之间的礼尚往来为由为自己作辩护，以逃避法律的惩罚。由于该立法模式存在着上述缺陷，因而应当予以修改。其二，某些国家工作人员职务犯罪的法定刑偏低。以巨额财产来源不明罪为例，该罪本是为了严惩国家工作人员的贪污贿赂犯罪而设立的“兜底性条款”，但是其法定最高刑却仅为5年有期徒刑。如果彻底坦白贪污受贿的犯罪事实，有可能致使犯罪分子因犯罪数额特别巨大而被判无期徒刑甚至走上不归路，但如果咬紧牙关，坚决不承认贪污受贿的事实，大不了最后判一个巨额财产来源不明罪，最高不过判5年有期徒刑。孰重孰轻，尽人皆知。这在某种程度上坚定了犯罪分子负隅顽抗的决心，势必群起效仿，与严惩国家工作人员职务犯罪的立法宗旨背道而驰。其他职务犯罪如滥用职权罪、玩忽职守罪等罪的法定刑也明显偏低，与这些犯罪可能造成的结果不相均衡，不利于同这些犯罪作斗争。此外，在国家工作人员犯罪中，有许多是利用职务之便实施的贪利性犯罪，如贪污罪、受贿罪、挪用公款罪、私分国有资产罪等，因此在处罚时必须注意不能让其在经济上占便宜，但是现行刑法中只有贪污罪和受贿罪设有没收财产刑。以上这些规定不仅不是从严治吏，反而是从宽治吏，以至于职务犯罪越来越多，严重损害了党和政府在人民群众中的威信和形象，腐蚀和毒化了社会风气，对社会稳定的影响极大，因此应当予以修改。
（四）村基层组织人员职务犯罪的规定存在着漏洞根据我国现行刑法和有关立法解释的规定，对于村基层组织人员的职务犯罪主要分两种情况进行处理：
第一种情况：村基层组织人员在协助人民政府从事《立法解释》（一）列举的七项行政管理工作时，属于“其他依法从事公务的人员”，即准国家工作人员，这时他们不仅可以构成贪污受贿罪，而且可以构成渎职罪。
