（二）对1979年刑法第一百三十四条第二款与《决定》第一条第二项规定的三种法定刑应当理解为同一量刑幅度内的三个量刑档次，对犯罪行为对应的法定刑的确定不应计入从轻、减轻、免除处罚情节
本案争议的主要问题在于，杨某的故意伤害行为对应的法定最高刑是十五年有期徒刑、无期徒刑，还是死刑。这一认识分歧涉及两个具体问题：一是1979年刑法第一百三十四条第二款与《决定》第一条第二项规定的三种法定刑是三个量刑幅度还是一个量刑幅度；二是对犯罪行为对应的法定刑的确定是否应当计入从轻、减轻、免除处罚情节。
1、1979年刑法第一百三十四条第二款与《决定》第一条第二项规定的三种法定刑是一个量刑幅度内的三个量刑档次。量刑幅度是与刑法规定的具体犯罪危害后果相对应的。例如，数额犯有数额较大、数额巨大以及数额特别巨大三种情形，刑法根据这三种危害后果一般均会规定三个对应的量刑幅度。而量刑档次则是同一量刑幅度内高低不同的刑期。如刑法第一百一十九条规定：“破坏交通工具、交通设施、电力设备、燃气设备、易燃易爆设备，造成严重后果的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”其中，十年以上有期徒刑，无期徒刑、死刑就是同一量刑幅度内的三个量刑档次，而非三个量刑幅度。
《答复》第三十九条规定：“刑法第七十六条（1979年刑法第七十六条与1997年刑法第八十七条的规定相同）按照罪与刑相适应的原则，将追诉期限分别规定为长短不同的四档，因此，根据所犯罪行的轻重，应当分别适用刑法规定的不同条款或相应的量刑幅度，按其法定最高刑来计算追诉期限。如果所犯罪行的刑罚，分别规定有几条或几款时，即按其罪行应当适用的条或款的法定最高刑计算；如果是同一条文中，有几个量刑幅度时，即按其罪行应当适用的量刑幅度的法定最高刑计算。”根据这一规定，致人死亡情形的故意伤害行为对应的七年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑，是一个量刑幅度中的三个量刑档次，而非三个量刑幅度。
2、对犯罪行为对应的法定刑的确定不应计入从轻、减轻、免除处罚情节，即不应根据实际可能判处的刑期确定法定最高刑。本案被告人杨某作为从犯，其实施的伤害行为并非导致被害人死亡的直接原因，且被害人身体有潜在的疾病，是否应当综合这些情节按实际可能判处的刑期确定判处杨某的法定最高刑，实践中存在不同观点。
在确定犯罪行为对应的法定最高刑时，不应计入从轻、减轻、免除处罚或从重处罚情节的考虑。这里有必要论及法定刑和宣告刑的区分。法定刑是根据犯罪性质、危害后果、情节等确定的刑罚。而宣告刑是行为人在接受审判后，人民法院根据其犯罪性质，综合各种从重或者从轻、减轻、免除处罚情节，以法定刑为基准而判定的刑罚。根据刑法的相关规定，追诉时效期限的长短是根据犯罪行为对应的法定最高刑确定的，而不是根据犯罪行为对应的宣告刑确定的。这是因为在对行为人追诉前，不可能确切知道对其应适用的宣告刑，故只能根据其行为的一般情形确定法定最高刑，再根据法定最高刑确定追诉时效。如果以可能对应的宣告刑作为追诉标准，则可能会出现漏诉的情况，最终不利于惩罚犯罪。所以，司法机关对犯罪行为是否追诉应根据犯罪性质、危害后果、情节对应的法定刑幅度进行判断，而不必考虑行为人是否存在从轻、减轻、免除处罚或者从重处罚情节。例如，行为人盗窃数额巨大的财物，在追诉时效期限内自首又有重大立功的，虽然其有减轻处罚情节，但仍应按照1997年修订刑法规定的三年以上十年以下有期徒刑幅度确定法定最高刑。即以法定最高刑确定追诉时效，追诉期限为十五年。不能因为行为人有应当减轻处罚的情节而按减轻处罚后实际可能判处的刑罚来确定追诉期限。
关于犯罪行为对应法定最高刑的确定，可以具体参照以下几条原则：
第一，对于数额犯，应根据犯罪数额对应的刑法条款规定的刑罚幅度确定法定最高刑。例如，盗窃、诈骗、抢夺罪，1979年刑法对数额较大、数额巨大和情节特别严重三种情形分别规定了“五年以下有期徒刑、拘役或者管制；五年以上十年以下有期徒刑；十年以上有期徒刑或者无期徒刑”三个量刑幅度。在对具体盗窃、诈骗、抢夺行为确定法定最高刑时，先应根据具体涉案数额确定对应的量刑幅度，进而在该量刑幅度内确定法定最高刑。
第二，对于情节犯，应根据犯罪情节对应的刑法条款规定的刑罚幅度确定法定最高刑。如1997年修订刑法对“交通肇事犯罪致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的”，“交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节”和“因逃逸致人死亡”三种情形，规定了三年以下有期徒刑或者拘役、三年以上七年以下有期徒刑、七年以上有期徒刑三个量刑幅度。在对具体交通肇事行为确定法定最高刑时，先应根据具体犯罪情节确定对应的量刑幅度，进而在该量刑幅度内确定法定最高刑。
第三，对于结果犯，应根据犯罪结果所对应的刑法条款规定的刑罚幅度确定法定最高刑。以故意伤害罪为例，1979年刑法对致人轻伤、重伤、死亡三种结果规定了三个量刑幅度，在对具体伤害行为确定法定最高刑时，先应根据轻伤、重伤、死亡的犯罪结果确定对应的量刑幅度，进而在该量刑幅度内确定法定最高刑。
需要注意的是，《决定》对故意伤害犯罪判处死刑的情况附加了“情节恶劣”的限定。对此处“情节恶劣”的理解，直接影响到本案法定最高刑的确定。本书认为，此处的“情节恶劣”是从属于“致人死亡”这一犯罪结果的，不是一个独立的法定情节。由于目前尚无相关规范性指导文件明确“情节恶劣”的认定标准，司法实践中对这一情节的认定只能综合具体案情把握，所以该类情节原则上只会影响到宣告刑的判定，而不涉及法定刑。基于这一分析，依照《决定》的相关规定，对致人死亡情形的故意伤害行为，均应按照最高刑死刑确定追诉期限。
具体到本案，被告人杨某所实施的故意伤害行为，虽然其行为不是导致被害人死亡的直接原因，且情节较为轻微，但是作为共同犯罪的参与人，既然其参与行为造成了死亡结果，就应按照致人死亡情形的故意伤害行为确定追诉期限，即应按照《决定》所规定的法定最高刑——死刑确定二十年的追诉期限。本案在2008年立案时未过追诉期限，因此，应对杨某追究刑事责任。
【典型案例二】朱某交通肇事案（发生于1997年刑法实施以前且超过1979年刑法规定的追诉时效的案件应如何处理）
案情简介：货主焦伟生支付运费400元让被告人朱某和付品豪于1993年9月9日晚，开车从驻马店至泌阳县城给其运送化肥15吨。货运到后，焦伟生以少11袋化肥为由要求朱某、付晶豪以运费抵偿损失，朱、付不同意，双方为此争执不下。后朱、付二人趁焦伟生去找人卸化肥之机，由朱某驾车逃跑，被给焦伟生看门市部的易万峰发现。易即随后追赶并冲到车前意欲拦车。由于当时雨下得很大，朱某在发现不及时和紧急刹车失灵的情况下，将易万峰撞死，朱、付逃逸。
1993年9月10日5时20分，死者易万峰的哥哥易万伦到泌阳县交警队报案，公安机关决定立案。1999年3月24日泌阳县公安局将朱某刑事拘留。2000年1月26日泌阳县人民检察院批准逮捕朱某。
驻马店市中级人民法院经公开审理后认为，被告人朱某为摆脱运输纠纷，违反《中华人民共和国道路交通管理条例》“必须遵守右侧通行”的规定，驾车从路的左侧行驶，撞死突然冲到车前拦车的易万峰。朱某在明知可能发生了“事故”的情况下，为逃避责任而逃逸，致使事故责任无法查明，根据******《道路交通事故处理办法》第二十条“当事人逃逸，使交通事故责任无法认定的，应当负全部责任”的规定，朱某应负事故的全部责任。被告人朱某的交通肇事行为发生在1993年9月10日，根据《中华人民共和国刑法》第十二条的规定，应适用当时的法律追究其刑事责任。依照1979年刑法第七十六条、第七十七条和第七十八条、第一百一十三条和1987年8月21日《最高人民法院、最高人民检察院关于严格依法处理道路交通肇事案件的通知》第一条第（一）、（三）项的规定，对朱某具体肇事行为的追诉时效应为五年。由于公安机关刑事拘留朱某的时间是1999年3月24日，距其交通肇事之日已超过五年，期间又没有对其采取拘传、取保候审、监视居住、拘留等任何一种强制措施，因此，不应再追究其刑事责任。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条第（二）项和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百七十六条第（八）项的规定，裁定本案终止审理。
【专家评析】
（一）犯罪行为发生在1997年刑法实施以前且超过1979年刑法规定的追诉时效的，不应追究刑事责任
本案证据能够证实朱某的行为构成交通肇事罪。由于朱某的交通肇事行为发生在1997年刑法实施之前，根据1997年刑法第十二条的规定，对其应按照当时的法律来追究刑事责任。因此，对朱某交通肇事后逃逸的行为，要追究刑事责任也只能适用1979年刑法第一百一十三条和1987年8月21日《最高人民法院、最高人民检察院关于严格依法处理道路交通肇事案件的通知》第一条第（一）、（三）项规定的“三年以下有期徒刑或拘役”的法定刑幅度，而不能适用新刑法规定的“三年以上七年以下的有期徒刑”的法定刑幅度。
朱某交通肇事的行为，依照1979年刑法第七十六条、第七十七条和第七十八条的规定，已经超过追诉时效，但根据1997年刑法第四章第八节的规定，却仍需要追究刑事责任，那么，应当如何认定处理？
