一、现实中有的犯罪人实施犯罪后，主动打电话报警或者到司法机关投案，此类行为在刑法中如何规定？司法机关是否会对其从轻处罚？
【宣讲要点】
根据我国刑法第六十七条的规定，犯罪分子犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，属于自首。同时，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。对于自首的犯罪分子，司法机关会考虑是否予以从轻或减轻处罚。因此，自首是一种刑罚从宽情节；同时，自首的适用有着严格的条件，因此自首又是一种刑罚裁量制度。
自首制度，是基于感召犯罪分子主动投案、激励犯罪分子悔过自新的考虑而设置的，行为人不仅要主动交代自己的犯罪事实，而且还要自觉自愿地将自己置于国家司法机关的控制之下，愿意接受司法机关的审查和裁判。自首对于争取犯罪人坦白罪行、减少社会不安定因素，节省司法资源，激励犯罪人改过自新，实现刑罚的目的具有重要的意义。
（一）自首的种类及其成立条件。自首分为两种：一般自首和特别自首。
1、一般自首的成立条件。
（1）犯罪以后自动投案。这里需要注意两个要件：一是时间要件，即行为人于犯罪之后，其犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉但犯罪嫌疑人尚未受到调查、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，主动、直接投案。接受投案的，可以是公安机关、人民检察院、人民法院，也可以是其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员，如果行为人向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员投案的，可以视为自动投案。以下情形也可以视为自动投案：犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但也没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的；明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的；在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的；因特定违法行为被采取行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人代为投案，或者先以电信投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通辑、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的。
二是自动性要件。投案中所体现的自动性即指犯罪分子作案后完全基于自己的自由意志而选择向有关机关或者个人投案。投案的动机并不影响自首的成立。并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动将犯罪嫌疑人送去投案的，视为自动投案。
（2）如实供述自己的罪行。这指犯罪分子如实供述自己主要的犯罪事实。这是自首的本质特征。理解这一规定，需要把握以下两点：一是“如实”。这是指按照实际发生的案件事实情况如实交代，不夸大也不缩小。如果犯罪嫌疑人避重就轻，只供述较轻的犯罪，不供述严重的犯罪事实，则不能认定为自首，包括为掩盖重罪而交代的轻罪也不能认定为自首。犯罪嫌疑人自动投案后如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。犯罪嫌疑人自动投案后如实供述自己的罪行，同时对自己的行为性质进行辩解的，不影响自首的成立。二是“供述自己的主要犯罪事实”。也就是犯罪嫌疑人供述自己实施并应由本人承担刑事责任的犯罪。其对犯罪行为的交代，不要求全部细节的一一对应供述，其交代了对定罪量刑起决定作用的主要犯罪事实，就可以认定为自首。此外，犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述的犯罪认定为自首。共同犯罪中的犯罪嫌疑人除如实供述自己的犯罪行为，还应当供述其所知的同案犯，主犯则应当供述其所知的其他案件的共同犯罪事实。
2、特别自首的成立条件。
（1）主体必须是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。这里的强制措施，是指刑事诉讼法规定的拘传、拘留、取保候审、监视居住和逮捕。这里的正在服刑的罪犯，是指已经人民法院判决、正在执行刑罚的罪犯。
（2）所如实供述的罪行是司法机关还未掌握的本人其他罪行。这里的“司法机关”，包括公安机关、检察机关、人民法院，也包括具有调查案件职权的其他组织。这里的“还未掌握”，是指司法机关还不知道、不了解的犯罪事实。在司法实践中，如果犯罪已被通缉，一般应以是否在该司法机关通缉令范围内作出判断。不在通缉令发布范围内的，应认定为还未掌握。在通缉令发布范围内的，应视为已掌握。如果该罪行已录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库，应视为已掌握。如果该罪行未被通缉，也未录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库，应以该司法机关是否已实际掌握为标准。犯罪嫌疑人、被告人以为自己的罪行已经被司法机关完全掌握而如实供述，但实际上司法机关并不掌握的情况下，应认为是如实供述司法机关还未掌握的罪行。相反地，如果司法已经完全掌握犯罪嫌疑人、被告人的罪行，而犯罪嫌疑人、被告人误解认为只是部分掌握而全部如实供述的，不能构成自首，只能作为从宽的情节。这里的“其他罪行”，是指司法机关已经掌握的犯罪嫌疑人、被告人和正服刑的罪犯的罪行以外的其他罪行，与司法机关掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行。此外，如果办案机关掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外交代同种罪行的，也可包括在“其他罪行”范围内。
【典型案例一】被告人刘某抢劫案（自首）
案情简介：2008年3月18日23时许，被告人刘某携带水果刀、手电筒及手套等工具窜至珠海市香洲区兰埔村一出租屋，以嫖宿为由，在与被害人刘小兰发生性关系后，趁刘不备，用拳头猛击刘小兰的头部，欲将刘打昏后劫取财物。因刘小兰呼救，刘某随即逃跑，刘小兰的朋友马卫尾随追赶，刘某逃跑过程中被巡逻民警发现。巡逻民警认为刘某形迹可疑，即上前拦截，抓住刘，从刘的身上搜出手电筒一支、手套一双、水果刀一把，并将刘带回珠海市公安局前山派出所调查。在后追赶的马卫见状随即返回，没有前往公安机关作证，刘小兰亦未报案。刘某被民警带至派出所后，在2008年3月19日1时53分至2时17分第一次接受民警询问时不承认抢劫的犯罪事实，同日7时至8时第二次接受民警询问时开始交代抢劫的犯罪事实。同日14时，侦查人员在刘某的指认下，找到刘小兰协助调查。
广东省珠海市香洲区人民法院以抢劫罪判处被告人刘某有期徒刑三年，并处罚金人民币一千元。一审宣判后，被告人刘某上诉。广东省珠海市中级人民法院认为，上诉人刘某构成抢劫罪（未遂），其在实施抢劫后，被采取强制措施之前，仅因形迹可疑而被巡逻民警调查询问时即如实供述抢劫罪行，属于自首，改判上诉人刘某有期徒刑二年，并处罚金人民币一千元。
【专家评析】
自首的成立必须同时具备自动投案和如实供述罪行两个要件，1998年《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）将“罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行”的情形规定为“应当视为自动投案”。2010年《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《意见》）又进一步明确规定：“罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案。”可见，判断行为人是属于“形迹可疑”还是“犯罪嫌疑”，关键在于司法机关是否掌握客观并据此足以合理怀疑行为人实施某种犯罪的证据，能否在行为人与具体案件之间建立起直接、明确、紧密的联系。
具体到本案，由于被害人刘小兰系****女，其因惧怕暴露****违法行为而在被刘某抢劫后不敢报警，其朋友马卫在追赶刘某过程中见巡逻民警将刘某截停亦未上前指认刘某实施了抢劫行为，而是直接返回住处。巡逻民警是因为刘某深夜被他人追赶，认为其形迹可疑而将其截停，当时刘某的抢劫罪行尚未被侦查机关掌握，而且在被害人刘小兰不敢报案的情况下侦查机关也不可能掌握该宗抢劫案件的发生。虽然巡逻民警将刘某截停后从其身上查获了手电筒、手套、水果刀等工具，对其可能实施犯罪产生怀疑并将其带至派出所进行调查。但在没有被害人刘小兰报案和证人马卫指认的情况下，这些物品也可以作为正常生活用品予以解释。水果刀是折叠水果刀，并非管制刀具，行为人可以辩解为自己随身携带用于削水果用，电筒是晚上行路用于照明，手套是自己平时上班用的工具，后面有人追赶其完全可以称自己是被人追抢或追打，而追赶人马卫此时已离开现场，被害人刘小兰也未报案，民警此时根本不知道已有犯罪发生。因此，仅凭借查获的这些物品难以将刘某与具体的抢劫案件之间建立起直接、明确、紧密的联系，从侦查机关对刘某采取的是留置盘问措施以及所作的是询问笔录而非讯问笔录也可看出，民警只是感觉刘某系形迹可疑，而非犯罪嫌疑。没有刘某本人主动如实供述抢劫罪行并带领侦查人员寻找刘小兰配合调查，此案是无法侦破的，故其归案具有自动性，应当认定为自首。此外，刘某是在被采取刑事拘留强制措施之前主动供述公安机关尚未掌握的抢劫罪行的，从这一角度来说其亦成立自首。
【典型案例二】被告人赵某故意杀人案（不构成自首）
案情简介：2009年11月30日8时许，被害人马某（殁年31岁）到陕西省渭南市开发区夕阳红敬老院向被告人赵某催要欠款时，二人发生争执，赵某持匕首朝马某胸部等处捅刺数刀，致马某当场死亡。随后，赵某将马某的尸体拖至卫生间，又驾驶马某的轿车将马的手机、手表、钱包等随身物品抛扔在前往西安市临潼区的路上，并将该轿车弃于临潼区常堡建材市场一门店前。之后，赵某返回，在卫生间用菜刀将马某的尸体肢解，将尸块、作案用的匕首、肢解尸体用的菜刀、马某所穿衣服等物分别装入家中两个皮箱及纸袋内，并于次日凌晨抛于渭河中。经查，赵某被抓获时，公安人员从其身上提取到其于2009年12月1日书写的“投案自首情况说明”，但2009年12月3日3时许，公安人员在和赵某通话，敦促其投案时，赵某并未明确表示其要投案，且当日18时许，公安人员在西安市将其抓获后，其也未供述自己准备投案。
渭南市中级人民法院认为，被告人赵某构成故意杀人罪，在案证据不能证明赵某系在投案途中被公安机关抓获，不能认定其有自首情节，判处其死刑，剥夺政治权利终身。一审宣判后，被告人赵某上诉。陕西省高级人民法院经公开审理，裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。最高人民法院经复核，裁定核准被告人赵某死刑。
【专家评析】
赵某归案后如实供述了自己的罪行，其是否构成自首，关键是其是否有自动投案的行为。1998年《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条对自动投案作了细化解释。根据该条的规定，经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，也应当视为自动投案。本案被告人赵某在被公安机关抓获时并未准备去投案，也不是在投案途中，不构成自首。具体理由如下：
（一）被告人并未实施“准备去投案”的行为。“准备去投案”需要一定的行为予以体现。在该情形中，行为人虽然尚未实施直接的、实际的投案行为，但并不意味着行为人不实施任何行为。“准备去投案”不仅是一种心理活动，还必须为投案进行了“安排或筹划”。而“安排或筹划”必须通过行为人实施一定的行为得以体现，因为抽象的心理活动不仅没有法律意义，在客观上也无法查实。只有具体的、现实的行为才能够成为“准备去投案”的证据，如正在实施了解投案对象或者场所路线、为投案准备交通工具等行为时被抓获，这些情况一经查实，即可认定为“准备去投案”。
