一审过程中，对于2010年3月26日的这份借款协议，原被告对其成因表述不一，被告称其签订该借款协议系被胁迫且已交付房屋转让合同约定的房款92万元，但未提供相关证据支持，法院不予采信。但根据双方当事人的陈述，并结合相关证据，可确定这份协议是基于王某将其所有的房产转让给徐某、陈某这一基本事实而形成的，王某就该协议实际上并没有向被告提供借款。
法院认为，《合同法》第210条规定"自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。"可见，自然人之间的借款合同为实践性合同，借款未交付，合同不生效。另结合这份借款协议所涉借款与转让房产的关联性，本院法院确认本案的基础法律关系是基于房产转让而形成的房屋买卖法律关系，而非借款协议本身所表明的民间借贷关系。在庭审中，法庭向王某释明，应按基础法律关系审理，原告王某可予变更诉讼请求，但王某坚持不予变更，故本院不予支持原告以民间借贷法律关系所主张的债权，驳回其诉讼请求。王某可按其他法律关系另行起诉。
原告不服，上诉称：其并没有收取卖房款，而是将卖房款出借，卖房款转变成了借款，房屋买卖关系只是借贷关系形成的起因，本案的基础法律关系应是民间借贷关系。另外，借款合同生效的要件确实是交付，但是法定的交付有现实交付和拟制交付之分，合同法并未强制规定借款必须是现实交付，上诉人在本案中是拟制交付了借款，故借款协议成立并生效。二审法院经审理，判决驳回上诉，维持原判。
【专家评析】
本案涉及到以下两个争议点：
第一、王某认可依据《合同法》第210条的规定，自然人之间的借款合同，自贷款人交付借款时生效；为交付借款的，合同不生效。但其认为《物权法》第25条、第26条、第27条明确规定了三种动产物权的拟制交付方式，货币也是动产，在借款合同中采用拟制交付的方式既符合物权法规定，也符合合同法的规定，故本案中王某已经依法向徐某、陈某交付借款，双方之间的借款合同已经生效。
第一、本案的基础法律关系到底是什么？是房屋买卖关系还是民间借贷关系？王某认为本案的借贷法律关系只是依赖于房屋买卖合同关系产生而已，但并非不存在，法院不应该在本案两个法律关系存在关联性的情况下只认定房屋买卖法律关系的存在而否认民间借贷法律关系的存在。
本文认为，本案实际上是，徐某、陈某为购买王某所有的房屋并为房屋过户需要与王某签订交易金额91.8万元的房屋转让合同，后在案涉房屋已经过户，房屋买卖合同已部分履行的情况下，因徐某、陈某无法支付房款，才与王某协商将房屋交易总款项转为借款并签订借款协议，双方之间未发生借款的金额交付，即本案中债的行为基础为房屋买卖行为，王某与徐某、陈某之间的借款合同关系不成立，但双方以借款合同的形式确定房屋买卖发生总额及尚欠房款的还款方式的事实成立。
至于王某所称的交付方式有多种，并不限于现实交付，本文予以认可，但所谓实践合同，是指除双方当事人的意思表示一致以外，尚须交付标的物或者完成其他给付才能成立的合同。该概念意味着交付的前提是当事人就借款事项达成合意，而本案中，徐某、陈某仅仅是欠王某房款，根本没有向王某借款的意思表示，故在当事人未就借款达成合意的情况下，无论何种交付方式均不能认定借款合同成立并生效。因此，法院认定"本案的基础法律关系是基于房产转让而形成的房屋买卖法律关系，而非借款协议本身所表明的民间借贷关系"并无不当。
【法条指引】
《中华人民共和国合同法》（1999年3月15日）
第十条 当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。
法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。
第一百八十五条赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。
第二百一十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。
第三百六十七条保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。
第三百八十一条仓储合同是保管人储存存货人交付的仓储物，存货人支付仓储费的合同。
第九十条定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。
《最高人民法院关于贯彻执行<；中华人民共和国民法通则>；若干问题的意见（试行）》（1988年1月26日）
第一百二十八条公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。赠与房屋，如根据书面赠与合同办理了过户手续的，应当认定赠与关系成立；未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续。
《中华人民共和国物权法》（2007年3月16日）
第二十五条 动产物权设立和转让前，权利人已经依法占有该动产的，物权自法律行为生效时发生效力。
第二十六条 动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。
第二十七条 动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2001年12月6日）
第三十五条诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。
当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。
五十三、如何认定特许经营合同的效力？
【宣讲要点】
特许经营合同这个术语可能日常生活中并不常见，但在经济交易中却相当普遍。我们经常听到的"连锁店"、"加盟店"就是一种特许经营活动。在涉及特许经营的交易活动中，特许权人与被特许人需要达成具体的合同关系。在这个关系中，特许权人以合同约定的形式，提供在诸如技术秘密和训练雇员方面维持其对专营权业务活动的条件；而被特许人获准使用由特许权人所有的或者控制的商标、商号、企业形象、工作程序等，但仍由被特许人自己拥有或自行投资原有企业。那么，特许经营合同的效力是否有什么特殊的规定呢？
对于上述涉及特许经营的合同，《合同法》未置明文，分则没有对其作出具体详细的规定。那么，对于此类合同，究竟该如何规范其订立过程？其效力又该如何认定呢？
《合同法》信奉合同自由原则，在不违反社会公德和社会公共利益以及强制规范的前提下，允许当事人订立任何内容的合同。随着社会的不断发展变化，交易活动日益复杂，当事人往往需要在法定合同类型之外，另创新形态的合同，以满足不同需要。非典型合同产生以后，经过一定的发展阶段，具有一定的成熟性和典型性时，合同立法就将适时规范，使之成为典型合同。
《合同法》分则明文规定了十五类合同，包括买卖合同，供用电、水、气、热力合同，赠与合同，借款合同，租赁合同，融资租赁合同，承揽合同，建设工程合同，运输合同，技术合同，保管合同，仓储合同，委托合同，行纪合同，居间合同。除此之外，法律上尚未确定一定名称与规则的合同，称为无名合同，是相对于有名合同的法律概念。
针对无名合同，即《合同法》分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用总则的规定，并可以参照分则或者其他法律最相类似的规定。而特许经营合同，对其效力的判断，在合同法总则规定的基础上，不妨参照分则中的买卖合同等有名合同的规则来判断。
【典型案例】
原、被告于2011年9月15日签订《特许加盟合同》，约定原告许可被告加盟其品牌美容美发店。合同签订后，被告违反合同约定：1、不参加规定的各类培训学习；2、自2011年10月起未按约向原告支付品牌使用费；3、欠付写真制作费人民币1，507元，欠付潮流课分摊费216元；4、领取了金额1.25万元的会员卡但未上交相应金额；5、未经原告同意擅自以其商标制作现金卡并组织团购。
双方发生争议，原告诉至法院，要求判令：1、解除合同；2、被告支付欠付的自2011年10月至一审判决之日的品牌使用费；3、被告支付应交会员卡销售款7，798元；4、被告支付其他欠付费用1，727元；5、被告支付违约金11万元；6、被告交付的2万元保证金归原告所有。
被告姜某辩称：1、被告虽在合同上签字，但合同乙方是上海某理发店，被告拟注册上海某理发店经营美容美发，但在办理工商营业执照的过程中，由于经营网点过于密集所以未获批准，该上海某理发店未注册成立；2、加盟店开业后，原告未对被告给予应有指导，收取广告费后亦未进行广告宣传，导致被告经营不善，没有能力向原告支付相关费用，被告是出于改善经营状况的目的才发起团购、发售现金卡，不应认定违约；3、合同签订后，被告依约向原告支付了保证金2万元，广告宣传费3万元，2011年9月、10月、11月的品牌使用费，但原告收取上述款项后并未向被告出具过发票，故被告没有理由再向原告支付任何费用，原告所称欠费行为亦不能认定为违约；4、原告对于选址未尽审核义务致使无法开业，造成被告损失；5、合同中约定的违约金过高，原告并无实际损失。被告同意解除合同，不同意原告其余诉讼请求。
法院审理认为，原、被告签订的合同系双方真实意思表示，合法有效，对双方具有法律约束力。本案合同文本中乙方虽为上海某理发店，但上海某理发店并未注册成立，被告作为上海某理发店负责人与原告签订合同并履行合同，应当承担合同乙方的权利与义务，故原告有权向被告主张合同权利。
合同签订后，双方当事人协商一致，可以解除合同。原告诉至法院，要求解除合同，审理中，被告表示同意，故对原告解除合同的诉讼请求，依法予以准许，双方合同于2012年8月10日解除。
【专家评析】
本案是一起典型的特许经营合同纠纷，本文以此为例简析特许经营合同的相关问题。
首先，是合同的效力问题。特许经营合同作为合同的一种，仍然要经过要约、承诺、反要约等一系列磋商过程，在双方达成合意后，合同成立。这一点从法院判决中首先试图寻找合同是否是双方的真实意思表示上就可以看的出来。本案中，原、被告签订的合同系双方真实意思表示，合法有效，对双方具有法律约束力。虽然合同文本里乙方是"上海某理发店"，但上海某理发店并未注册成立，被告作为上海某理发店负责人与原告签订合同并履行合同，根据公司法的相关规定，设立过程中的公司的债务由发起人承担，乙方应当承担合同乙方的义务。此外，本案中的特许经营合同属于一般的商事加盟合同；而其他特许经营合同，例如路桥、石油、燃气、电力等涉及关键行业的特许经营，常常还需要获得上级主管部门的批准，这种批准义务既可以来源于法定，也可以来源于约定（比如政府招商引资合同中常常会有该合同要经上级政府批准才能生效的要求），在这种情况下，合同虽然未生效，但合同已经成立，具有"形式拘束力"，当事人不得随意变更或解除合同，而应该根据诚实信用原则，尽力促进合同生效，否则，法院可以判决不负有报批义务的相对方自行报批，应尽到报批义务而未履行的一方承担缔约过失责任。
其次，特许经营合同还要尤其考虑是否存在合同法第52条规定的无效情形，本案中该合同不涉及特殊行业，而一般的特许经营合同很有可能涉及国家管制的行业，行政法规、部门规章都有可能做出特殊的规定，签订的特许经营合同有可能违背了国家法律、法规的强制性规定，这时候就要深入剖析这些规定究竟是属于效力性强制规定还是管理性强制规定来确定合同效力。
最后，特许经营合同的履行受合同法总则的调整。以本案为例，在违约金问题上，合同中就当事人违约应承担的违约金进行了约定，不违反法律规定，系合法有效，原告在主张被告履行合同义务的同时，有权要求其支付违约金，但根据《合同法》的相关规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。被告在庭审中称双方约定的违约金远高于原告的损失，申请法院予以减少，故本院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，对违约金予以调整。
