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第22章 法律文本及条文释解(21)

2.他人“在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备,并且仅在原有范围内继续制造、使用的”,不视为侵犯专利权。这种情况下称之为“先用权人的实施权”。先用权是对专利权的又一种限制,这种限制可以消除实际生活中存在的已经投入人力、物力完成的发明创造的单位或者个人,因没有先申请专利而带来的不能再实施自己的智力成果的不“公平”结果。但是,需要说明的是,先用权人不视为侵犯专利权的行为,只限于在原有的范围内继续制造和使用。超过原有的范围内制造和使用的,则属于侵犯专利权的行为。

3.“临时通过中国领土、领水、领空的外国运输工具,依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约,或者依照互惠原则,为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的”,不视为侵犯专利权。对专利权的这一限制,是为了保证国际交通的国际惯例,在巴黎公约中对此作了明确规定。该公约第五条之三明确规定,在本联盟任何国家内,下列情况不应认为是侵犯专利权人的权利:(1)本联盟其他国家的船舶暂时或偶然地进入上述国家的领水时,在该船的船身、机器、滑车装置、传动装置及其他附件上使用构成专利主题的装置设备,但以专为该船的需要而使用这些装置设备为限;(2)本联盟其他国家的飞机或陆上车辆暂时或偶然地进入上述国家时,在该飞机或陆地上车辆的构造或操纵中,或者在该飞机或陆地上车辆附件的构造或操纵中使用构成专利主题的装置设备。

4.“专为科学研究和实验而使用有关专利的”,不视为侵犯专利权。其目的是为了鼓励进行科学技术研究。但限于“专为”进行科学研究和科学实验,即仅限于不是为了生产经营,不以营利为目的的科研活动。

5.“为提供行政审批所需要的信息,制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的,以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的”,不视为侵犯专利权。药品或医疗器械关系到公众健康,各国对其投放市场都实行严格的审批制度,且审批时间较长。为了通过审批,生产厂家要进行研究、分析和临床实验等一系列活动,以取得审批需要的数据和其他信息。对获得专利的药品和医疗器械,仿制企业(非专利权人)为了在专利权保护期届满后及时推出仿制品,往往需要在专利有效期内制造、使用或进口这些药品或器械,以从事研究、分析等活动,提前获得审批需要的数据和信息。这就必须要获得专利权人的许可并支付专利使用费,否则将会构成侵权。如果等到专利权保护期届满后再进行制造等行为,其产品上市就要在专利权保护期届满后一段时间,而这段时间仿制药品和医疗器械不能投放市场,在客观上延长了专利的保护期限。为解决这一问题,专利法增加了关于仿制药品和医疗器械不视为侵犯专利权的规定,即为提供行政审批所需要的信息,在专利保护期内制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的行为,和在专利保护期内专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的行为,不视为侵犯专利权,以使仿制药品和医疗器械能够在专利权保护期届满后及时投放市场,社会公众在药品和医疗器械专利保护期满后及时获得价格低廉的药品和医疗器械。这一规定又称“Bolar 例外”,源于美国1984年Roche v.Bolar 一案的判决。被告Bolar 公司为了在专利保护期限届满后立即推出仿制药,在保护期内从加拿大进口了原告Roche 公司的专利产品的生产原料进行实验。1984年美国联邦巡回上诉法院认定Bolar 公司侵犯了原告的专利权。Bolar 公司在上诉中指出,由于美国食品和药品管理局的审批周期长达数年,仿制企业等候审批的过程实际上延长了专利保护的期限。上诉法院在判决中承认存在这一问题,但是指出该问题应当通过立法解决。受此案推动,美国国会同年通过了《药品价格竞争与专利期限补偿法》,亦称Hatch-Waxman 法案。根据该法案,美国专利法在第271条中增加了(e)款规定:“在美国制造、使用、许诺销售、销售或者向美国进口发明专利产品的行为,如果单纯是为了依照有关法律的规定获得并提供为制造、使用或者销售药品或者兽医用生物产品所要求的有关信息,则不构成侵犯专利权的行为。”即在美国专利法中增加了一种不侵权的情形。1990年,美国最高法院在对另一起案件的判决中认定“Bolar 例外”也适用于医疗设备专利。欧盟、加拿大、澳大利亚等国家和地区也参照美国的做法在专利法中对这一问题作了规定。

第七十条为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品,能证明该产品合法来源的,不承担赔偿责任。

【本条主旨】

本条是关于非恶意的专利侵权行为不承担赔偿责任的规定。

【本条释解】

为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品并能证明该产品合法来源的行为,本属于侵权行为,但考虑到这种行为属于非恶意行为,故规定不承担“赔偿责任”。依照本条规定,不承担赔偿责任的侵权人,应当能够证明:第一,本人确实不知道自己使用、许诺销售或者销售的产品是专利侵权产品;第二,该产品有合法来源。应当注意的是,本条规定的情形,仍属于侵犯专利权的行为,法律上只是因其善意行为而免于承担赔偿责任。此时侵权人应当立即停止侵权行为,否则就构成故意侵权,应当依法承担侵犯他人专利权的责任。

第七十一条违反本法第二十条规定向外国申请专利,泄露国家秘密的,由所在单位或者上级主管机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

【本条主旨】

本条是关于违反本法规定向外国申请专利泄露国家秘密应承担的法律责任的规定。

【本条释解】

第一,本法第二十条规定,任何单位或者个人将在中国完成的发明或者实用新型向外国申请专利或者提出专利国际申请的,应当事先报经******专利行政部门进行保密审查。本法第四条规定,申请专利的发明创造涉及国家安全或者重大利益需要保密的,按照国家有关规定办理。根据上述规定,任何单位或者个人将在中国完成的发明或者实用新型向外国申请专利的,必须事先经******专利行政部门进行保密审查,经审查如发现向外国申请专利的发明创造涉及国家安全或者重大利益需要保密的,则按照《中华人民共和国保守国家秘密法》(以下简称保密法)等有关规定办理,以维护国家安全和利益。申请人违反上述规定,导致泄露国家秘密的,须依法承担相应的法律责任。

第二,根据保密法的有关规定,国家秘密是关系国家的安全和利益,依照法定程序确定,在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项。根据本条规定,违反本法第二十条规定向外国申请专利,泄露国家秘密的,由所在单位或者上级主管机关给予行政处分。根据保密法的规定,凡泄露国家秘密尚不够刑事处罚的,有关机关、单位应当依照规定并根据被泄露事项的密级和行为的具体情节,给予行政处分;其中对有下列情节形一的,应当从重给予行政处分:泄露国家秘密已造成损害后果的;以谋取私利为目的泄露国家秘密的;泄露国家秘密危害不大但次数较多或者数量较大的;利用职权强制他人违反保密规定的。因泄露国家秘密所获取的非法收入,应当予以没收并上缴国库。

第三,根据本条规定,违反本法第二十条规定向外国申请专利,泄露国家秘密,构成犯罪的,依法追究刑事责任。根据刑法第三百九十八条的规定:“国家机关工作人员违反保守国家秘密法的规定,故意或者过失泄露国家秘密,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。”“非国家机关工作人员犯前款罪的,依照前款的规定酌情处罚。”

第七十二条侵夺发明人或者设计人的非职务发明创造专利申请权和本法规定的其他权益的,由所在单位或者上级主管机关给予行政处分。

【本条主旨】

本条是关于侵夺发明人或者设计人的非职务发明创造专利申请权和本法规定的其他权益应承担的法律责任的规定。

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