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第43章 诉讼常识与聘请律师(3)

从反诉的条件可以看出,被告世纪商贸城的第二个主张即原告天伦广告公司拖欠其打印器材货款的要求,是不能提起反诉的。因为这个主张属于另一个法律关系----货物买卖合同关系的问题,该法律关系与广告服务合同关系并非同一法律关系,所以不能在同一案件中合并审理。

17、什么是诉讼中的第三人?

【1】诉讼案例:李丽因为从北京乐园商场购买了一套高级化妆品,但后来发现确实假货。在协商未果的情况下,李丽就把乐园商场告上北京某法院。但乐园商场感觉自己也挺冤枉的,因为他们的化妆品,都是从南京洁宝公司进的货。如果要承担责任的话,那最终也是应该由南京洁宝公司承担责任啊!但律师说,在这种情况下,只有乐园商场在向李丽承担了赔偿责任后,才能再起诉南京洁宝公司。乐园商场想,这样也太麻烦了,能不能找个快速解决的方案呢?

律师指点:在这个案子中,其实乐园商场不必等到自己败诉了之后,再去转而起诉南京洁宝公司。他们可以要求法院将南京洁宝公司追加为本案的第三人。如果法院支持了李丽的诉讼请求,则可以直接判定南京洁宝公司承担责任。从而避免了一个案件,两次诉讼的麻烦。

【2】诉讼案例:张老太太生前曾把一副古董茶具赠给了朋友李老太太。因为这套古董茶具非常值钱,为了郑重其事,两人还一起到公证处办理了赠与协议的公证。但李老太太在办完协议后就出国了,一直也没有将那套茶具拿走。后来,张老太太去世了,她的两个子女建华和清华,争相要继承她的这套古董茶具。两人并因此闹上了法庭。正在两个人的诉讼闹得火热朝天的时候,李老太太听说了这件事。她认为这套茶具是张老太太送给自己的,因此应该归自己所有。她很担心法院会把茶具判给建华、清华二兄妹中的一人。但又不知道该怎么办。

律师指点:在这个案件中,由于这套茶具已经由张老太送给了李老太,因此,李老太才是这套茶具现在的真正主人。这套茶具已经不属于张老太的遗产范围,建华和清华当然更没有权利要求继承。在建华和清华已经诉讼的情况下,李老太也可以提起诉讼,以建华和清华为被告,要求他们二人归还自己的茶具。当然,她这时候的起诉不再是另外一个独立的案子了。而是和建华、清华二人遗产诉讼案一并审理。在此时,李老太的身份叫做有独立请求权的第三人。相对于建华和清华二兄妹来说,李老太是他们的原告。

通过上述这两个案例,我们大概了解了一下第三人的知识。下面我们再一些具体的知识。

民事诉讼中的第三人:是指在已经开始的诉讼中,对他人之间的诉讼标的,具有全部的或部分的独立请求权,或者虽然不具有独立请求权,但案件的处理结果与其有法律上的利害关系的人。我国民事诉讼法第五十六条规定:对当事人双方的诉讼标的,第三人认为有独立请求权的,有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的,第三人虽然没有独立请求权,但案件处理结果同他有法律上的利害关系的,可以申请参加诉讼,或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人,有当事人的诉讼权利义务。据此可以看出,第三人包括有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。

18、如何正确的理解委托代理?

【1】诉讼案例:个体户老王是个好面子的人。干什么事儿都喜欢讲究排场。这不,因为一个生意上的纠纷,老王被人告上了法庭。老王心想,经常在电视上看到人家国外有律师团队。我能不能也请一个律师团队来为我代理案件呢?

律师指点:根据我国现行的法律规定,老王的这种“好面子”的虚荣心理,是难以得到满足的。因为我国民事诉讼法第五十八条规定,当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。据此,老王即使委托“律师团队”,其律师成员也是难以达到3人的。

【2】诉讼案例:小张因为撞车被人告上了法庭。小张平时对法律一窍不通,所以就想找个律师来全权代理。在与律师办理授权委托书时,他在委托权限一栏里,写了“全权代理”四个字。之后,他觉得自己就什么事儿都不用管了。但后来,法院在调解的时候,要求小张出面说说自己的意见。小张想,我不是都委托给律师了吗?为什么还要亲自到场呢?

律师指点:委托代理包括一般授权和特别授权。一般代理仅仅包括一般的诉讼行为,如代为立案,出庭参加法庭审理等。而代为承认、放弃、变更诉讼请求,进行和解,提起反诉或者上诉时,则需要特别授权。在办理委托手续时,委托人如果只写“全权委托”。那么法律便推定是为一般代理而非特别代理。在本案中,调解属于承认对方诉讼请求的行为,所以需要特别代理, 而仅有“全权委托”是不够的。

【3】诉讼案例:王小二因为与张翠花感情不和,两人分居已经好几年了。直到现在要离婚了,王小二还是不想在法庭上见张翠花。于是,王小二就打算请律师“全权代理”,自己就不露面了。

律师指点:如果说王小二打的是其他类型的官司,一般情况下他是不需要自己出庭的。但是,由于他打的是离婚官司,而离婚官司的核心是当事人的感情问题。对此,就不是什么法律知识和法律水平问题了,而是当事人自身的感受问题。非当事人不能说清楚也。因此,民事诉讼法规定,在离婚诉讼中,除了当事人不能正确表达意志以外,即使委托了代理人,也应当出庭参加法庭审理。

19、因为有亲戚朋友关系,就不能作为证人了吗?

诉讼案例:2008年4月份儿,王某在家里宴请好朋友孙某、段某一起吃饭喝酒。正当三人划拳猜酒尽兴时,突然听见一声巨响,再看王某,已经被一个爆炸的啤酒瓶给伤的满头流血了。后来,被炸伤的王某和啤酒的生产厂家日月集团打起了产品质量官司。在诉讼中,日月啤酒集团提出,由于孙某、段某和王某有朋友关系,所以不能作为证人。王某心想,如果他们两不能作证,那就没有人证明我是被他们的啤酒瓶炸伤的事情了。日月啤酒集团说的正确吗?

律师说法:本案中,日月啤酒集团的说法是错误的。根据我国民事诉讼法的规定,所谓证人,是指所有知道案件情况的单位和个人,除非该人不能正确表达意志,否则都有义务作证。据此可知,法律并未将亲戚朋友排除在证人的范围之外。而且,在很多情况下,有些事情出了亲朋好友可以证明外,恐怕也没有其他证人了。如果不允许这些亲朋好友作证的话,那恐怕很多案件就无法查清了。

20、如何在法庭审理中有效发挥?

诉讼案例:黄达名与黄达誉是兄弟两,近期二人因为一套房屋的权属问题而闹上了法庭。黄达名是远近闻名的“油嘴滑舌”、“能说会道”而黄达誉则不是很善言辞,但思维却很严禁,办事非常细致认真。在庭审中,法官刚开始宣布开庭,黄达名就仗着自己的三寸不烂之舌,滔滔不绝的讲了半个多小时。法官屡次制止均未能见效。无奈之下,法官只得“耐心”的听他把话讲完。而黄达誉却是话语不多,只是向法庭提交了大量的证据和书面材料。开完庭后,黄达名洋洋得意的告诉大家:“光听我在法庭的发言,就知道我赢定了。”但法院判决书发下来之后,黄达名就傻眼了:自己败诉。

律师指点:很多人都误以为,法庭审理就是一个双方互相争吵的地方,谁说的多说的好,谁就能打赢官司。其实不然,在现实中,真正的法庭审理应该谨记“言多必失”这一古训。一般来说,法庭审理包括两个主要阶段:法庭调查和法庭辩论。在法庭调查中,重点是少说话,多举证。在法庭辩论中,重点是思路清晰、逻辑严谨。而不是滔滔不绝的什么都说。有时候,简单的一两句话,足以抵得上千言万语。在本律师办案实践中,有很多案子就是凭寥寥数语而胜诉的。问题的关键是,这寥寥数语该说什么?这就需要专业律师的专业思维方式了。

有时候,诉讼如对弈,在我们全面了解并能熟悉运用诉讼规则的情况下,全面分析对手的思路和意图以及对手掌握的证据和可能进行的行为,从而谨慎的采取相应的措施。“知己知彼,百战不殆”。

21、对他人的诉讼置之不理会有什么后果?

诉讼案例:个体户王某因为拖欠他人房屋租金而被告上法庭。王某心想,法庭审理肯定需要双方都到庭吧。我故意拖着不去,让法院无法开庭,看看他们有什么办法。于是,王某就没有去参加法庭审理。后来,法院将判决书送到他家里了,他也不签收。法院只得采取留置的方式,将判决书送给了王某。对于留置的判决书,王某仍然是置之不理。可是,忽然有一天,法院的执行法官来到他家里,把他家里值钱的财产给查封了。

律师指点:现实中,有很多人对于诉讼和法院送达的法律文书不够重视,以一副“爱咋地咋地”的态度来对待。但是,法院并不会因为你的不理不睬就束手无策。实质上,我国民事诉讼法规定了很多措施来应对这种“不理不睬”的行为。比如,法院将原告的起诉书和开庭船票送达给被告的时候,如果被告拒绝签收,法院就可以采取留置送达的方式。对于被告拒不到庭参加审理的,法院可以视案情缺席判决或者拘传到庭。败诉方如果拒不履行判决的,法院可以采取强制执行的措施,比如查封、扣押、冻结财产等。由此可见,对诉讼采取“避而不见”的措施,实非明智之举。积极采取相应的对策才是上好良策。

22、诉讼中,一方死了、疯了,会怎么处理?

诉讼案例:高某与蒋某两位老人,因为小事儿而互相辱骂,进而发展到相互厮打。一致高某将蒋某的腰部打伤【并未构成轻伤,故不属于刑事案件】。而蒋某呢,虽然在身体上吃了亏,但嘴上功夫却不饶人,把高某骂的一个狗血淋头,高某简直到了火冒三丈的地步。

事后,蒋某将高某诉至法院,要求高某赔偿医疗费等费用。但官司还没打完,蒋某就因为其他病而去世了。于是,法院就中止了诉讼。后来,蒋某的小儿子小蒋代替父亲参加诉讼,法院才开始继续进行审理。

但事有不巧,在法院准备最后一次开庭前,高某又因为和他人吵架而被气疯了。经医生诊断,确定高某已患上精神病。于是,法院只得又中止诉讼,要求高某的家人为高某确定法定代理人。

律师指点:

“天有不测风云”,作为诉讼法的一部法律,立法时应该是将所有的意外情况都考虑到了,并规定了相应的处理办法。

根据我国民事诉讼法第一百三十六条的规定,有下列情形之一的,中止诉讼:

【一】一方当事人死亡,需要等待继承人表明是否参加诉讼的;

【二】一方当事人丧失诉讼行为能力,尚未确定法定代理人的;

【三】作为一方当事人的法人或者其他组织终止,尚未确定权利义务

承受人的;

【四】一方当事人因不可抗拒的事由,不能参加诉讼的;

【五】本案必须以另一案的审理结果为依据,而另一案尚未审结的;

【六】其他应当中止诉讼的情形。

在这些情况下,由于诉讼已经无法得到实际的进行,所以只能中止。等然,这种中止其实是一种暂停的性质,一旦中止的情形消除后,诉讼仍是要继续进行的。比如说在本案中,蒋某虽然死亡了,但他的继承人是可以参加诉讼的。高某虽然疯掉了【丧失诉讼行为能力】,但他的法定代理人是可以参加诉讼的。所以,诉讼中止并不等于诉讼终结。

23、对判决的上诉需要什么条件?

诉讼案例:

深圳维权人士陈书伟,由于其5个状告广东某电信运行商的案件全被判了败诉,在准备上诉状的时候,联想到自己从2004年开始,在深圳市福田区法院起诉的大大小小200多个类似案子均以败诉告终。他便觉得是法院有意刁难,为此感到十分气愤,在写上诉理由时,他只写了一个“操”字。法院因此将其司法拘留15天。在陈书伟获释后,他又写了5份“操”字上诉状递交法院。这一次,法院同意接受上诉。

律师指点:

看了这个新闻案例,大家一定会觉得很奇怪:为什么这么一份上诉书,法院也可以同意其上诉呢?难道说上诉就没有什么限制规定吗?

我们来看看民事诉讼法第一百四十七条的规定:当事人不服地方人民法院第一审判决的,有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。据此法条可以分析出,法律对于上诉的条件只规定了两个:一是不服一审判决;二是在15日之内提起。而实际上,第一个条件应该不算是个限制条件了,因为任何人上诉都是因为不服,至于不服的原因,法律则未规定。真正的限制条件只有一个,那就是15的法定期间。所以,仅仅从法律规定来看,当事人的上诉权是很大的,不需要找理由,不需要找事实和证据。写个上诉书,在15日内提交就可以了。

24、二审法院会如何处理案件?

诉讼案例:兰某诉洪某房屋租赁纠纷一案,经过了某法院的二审审理。等到兰某【上诉人】拿到判决书一看,觉得二审法院的判决似乎有些问题。原来,二审法院审理后认为,一审法院对双方的法律关系认定错误,当事人双方的法律关系是委托代理关系而非房屋租赁关系,且关于房屋的位置也认定有误。但是,在判决书的结尾部分,二审法院却写道:一审法院认定事实清楚,适用法律正确,故维持原判,驳回上诉。这就让兰某不解了,既然一审法院都认定法律关系错误了,又何来“认定事实清楚,适用法律正确”呢?

律师指点:根据我国民事诉讼法第一百五十三条的规定,第二审人民法院对上诉案件,经过审理,按照下列情形,分别处理:【一】原判决认定事实清楚,适用法律正确的,判决驳回上诉,维持原判决;【二】原判决适用法律错误的,依法改判;【三】原判决认定事实错误,或者原判决认定事实不清,证据不足,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审,或者查清事实后改判;【四】原判决违反法定程序,可能影响案件正确判决的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审。

在上述案例中,二审法院既然认定一审法院认定的事实和法律关系都不准确,就应该按照第【三】项的规定来处理,即发回一审法院重新审理,或者二审法院查清后,直接改判。现在二审法院这种自相矛盾的做法是不妥的。

25、二审之后还不服,怎么办?

诉讼案例:郭某等人因为被工厂违法辞退,先后经过了劳动仲裁、法院一审和二审程序。但郭某等人对判决依然不服,为了维权,他们决定将诉讼进行到底:中院【二审】判后到高院,高院判了到中央。但是,朋友姚某告诉他,我们国家是二审终审制,中院二审后,你就不能再告了。

律师指点:郭某的想法过于极端,不可能会实现。而朋友姚某也只说对了一半。

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