4.强化逮捕必要性要件在逮捕措施适用中的作用
逮捕必要性要件是适用逮捕措施所必须坚持的原则之一，但遗憾的是，该规定的司法实践中没能发挥出其应有的调节和控制作用，使当前“构罪即捕”的现象十分严重。这不仅侵犯了当事人的合法权益，还浪费了大量的司法资源。因此，我们应以实施宽严相济的刑事司法政策为契机，重新认识这一问题并加以完善。《刑事诉讼法》第六十条规定了“采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的”，据此，笔者认为逮捕必要性包括两个条件，即“社会危险性”和“采取取保候审、监视居住等方法，不足以防止社会危险性”。而这两个条件中，第一个明显比较重要。
笔者将“社会危险性”分为“再犯危险性”和“妨害诉讼危险性”，与一般的“罪行危险性”和“人身危险性”的分法有一定区别，主要依据是《关于依法适用逮捕措施有关问题的规定》中第一条第二项“有逮捕必要”具体列举的4类情况，第一类就是再犯可能，后四类则是妨害诉讼的可能。
“再犯危险性”是指继续实施犯罪行为，危害社会的。这主要基于犯罪嫌疑人的个人情况和罪行情况。犯罪嫌疑人个人情况，主要是指是否多次犯罪、连续犯罪、累犯等，是否有攻击性人格或其他异常精神状态等；罪行情况，主要是指犯罪嫌疑人性质和严重程序是否会影响其再次实施犯罪。从理论上说，犯罪嫌疑人所犯的前罪越大，他在犯后罪时所需要的成本越低，若前罪有可能被判死刑，那犯罪嫌疑人有可能完全不顾忌后罪会被判刑多久。
“妨害诉讼危险性”是指毁灭、伪造证据、干扰证人作证或者串供的；可能自杀或逃跑的；可能实施打击报复行为的；可能有碍其他案件侦查的。这主要包括根据犯罪嫌疑人的行为表现来判断，如犯罪后是否有存在隐匿证据或毁灭证据等行为或意图，是否曾给同案犯、证人、被害人施加压力，是否干扰作证或串供，案发后是否自杀或逃跑等等来进行判断。
上述“再犯危险性”与“妨害诉讼危险性”共同构成了“社会危险性”的具体内容，只要符合两者中任意一项的条件的，即应当认为该犯罪嫌疑人具有社会危险性。
除了“社会危险性”外的第二个条件是“采取取保候审、监视居住等方法，不足以防止社会危险性”。笔者认为这个条件在理论上有着十分重要的地位，即肯定的逮捕的谦抑原则，但在实践中操作性较差。根据该条件，为了防止发生社会危险性，应当首先考虑适用取保候审、监视居住措施。我们知道，逮捕是刑事诉讼中最为严厉的强制措施，用之不当，则个人的权益受到践踏，国家利益、社会秩序和法律尊严、社会公平受到损害。因此，现代社会要求非羁押化、限制逮捕的适用，对逮捕的滥用也越来越警惕。这一思想被概括为逮捕的谦抑原则或者逮捕的必要性原则。
在实践中，这一项条款却无法很好地适用。首先，取保候审对犯罪嫌疑人的限制较低，再加之执行机关不重视取保候审对象，造成取保候审的强制措施形同虚设，无法阻止社会危险性的发生。而监视居住措施由于成本过高，适用率几乎为零。故一般在审查逮捕时，承办人若发现犯罪嫌疑人有社会危险性，就直接判断取保候审、监视居住等方法不足以防止社会危险性。故现在往往出现一刀切的现象，凡是有社会危险性的，大多认为有逮捕必要。而这一做法不符合宽严相济的刑事司法政策，在判断犯罪嫌疑人采取取保候审等方法是否能够防止社会危险性发生时，应当区别对待，因每个犯罪嫌疑人具有的人身危险性大小是因人而异的，故对其采取取保候审、监视居住是否能够防止发生这种危险性，有一个相对复杂的考察判断过程，需要承办人根据各相关事实及证据进行全面分析和判断。
5.正确认识错误逮捕
对于什么是错误逮捕，由于没有明确的规定，目前有五六种观点。笔者将其分为两大类，一类是诉讼结果主义，还有一类是逮捕条件主义。一般学者都比较倾向于后一类的观点中比较完善的观点，即主体有权、程序合法、证据恰当的均不是错捕。但在实践中还是常常以诉讼结果来判断一个案件是否为错捕。在逮捕后因证据不足撤案、不起诉、判无罪的大多被认为是错案。有一些案件虽然以逮捕条件主义来判断，但又是拿着判决的证据标准来判断逮捕的对错。因为息诉须作出赔偿，使得不少的检察机关审查逮捕部门因为害怕赔偿，而人为提高了逮捕条件，造成法律规定的逮捕条件的虚置，导致不捕案件的不正常增长，对打击犯罪不力。而为了在考核中保障不捕率保持在一定的范围内，检察机关又不得不逮捕部分有条件不捕的犯罪嫌疑人，以免不捕率过高。这就造成了笔者上文所说的过高的罪行标准，导致刑事政策在打击上畸轻、在手段上畸重。因此，为了保证实施宽严相济的刑事司法政策，运用逮捕措施，必须依法规范什么是错误逮捕。
（二）实践操作中的要求
1.正确对待讯问犯罪嫌疑人
对于讯问犯罪嫌疑人，部分承办人偶尔会表示出反感。毕竟类似于笔者所在的基层检察院，每个承办人一年要审查一百多件案件、二百多名犯罪嫌疑人，每个案件包括犯罪嫌疑人作有罪供述的都要进行讯问是一个相当大的工作量，而刑事诉讼法和其他司法解释都没有对审查逮捕时讯问犯罪嫌疑人的强制规定。但不要小看这一次的讯问。因为缺少了它，审查逮捕这一程序就无法体现出他的司法性。审查批捕的过程是由侦查机关提请检察机关审查批准，检察机关根据提供的材料，作出批准逮捕或不批准逮捕的决定。为保障犯罪嫌疑人的辩护权和侦查机关之间的诉讼制衡，我们在司法实践中必须对每个犯罪嫌疑人进行讯问。如果缺失，这一程序与其说是司法程序，不如说更像是单向的行政性审批程序。根据刑事诉讼法的规定，犯罪嫌疑人在侦查阶段虽然可以聘请律师，但律师只能在犯罪嫌疑人被逮捕后为其申请取保候审。而在审查逮捕阶段，律师也不能提出辩解意见。可见，检察机关在审查逮捕时缺乏了解犯罪嫌疑人是否具有社会危险性、是否具有逮捕必要性的有效途径。因此，笔者认为，在审查逮捕阶段讯问犯罪嫌疑人的任务不仅是要进一步核实事实和证据，更重要的是听取其无罪、罪轻辩解以及不应受到羁押的理由。从而使得审查逮捕成为保障人权的重要战场，以期更好地实践宽严相济的刑事司法政策。
2.理性对待有条件逮捕
宽严相济中的“严”的刑事政策要求坚持“严打”方针不动摇，集中力量依法严厉打击严重刑事犯罪。对危害国家安全犯罪、黑社会性质组织犯罪、严重暴力犯罪以及严重影响人民群众安全感的多发性犯罪必须从严打击，绝不手软。从严从快逮捕可起到震慑犯罪、警示社会的作用，达到预防犯罪和稳定社会的目的。上海市人民检察院根据法律规定和办案实际制定了《关于绝对不捕、相对不捕、存疑不捕和条件逮捕的使用条件的规定》和《关于有条件批准逮捕的实施细则》，规定了对于杀人、重伤害、抢劫、强奸、放火、爆炸、绑架等严重刑事犯罪和黑恶势力犯罪、涉毒犯罪案件，如果证据有所欠缺，但已基本构成犯罪，确实具备补充、完善证据的条件和可能，而且公安机关已有补充侦查的具体计划与方案的，经过进一步侦查能够取到定罪所必需的证据、确有逮捕必要的重大案件的犯罪嫌疑人，经过检察委员会讨论决定可以使用有条件批准逮捕。这一规定给予了检察机关较大的裁量空间，符合宽严相济刑事政策中有效遏制、预防和减少犯罪的目的。但有条件逮捕更是一把双刃剑，它在适用时往往证据尚未达到批准逮捕标准，其适用本身就是对刑事诉讼法及司法解释规定的破坏，侵害了现有的法益。它的适用只是考虑到严重刑事犯罪对社会的侵害远大于适用有条件逮捕对法益的侵害，属于无奈之举。因此，我们不能过多地依赖有条件逮捕，更不能滥用。
3.完善适合未成年人特点的审查逮捕工作机制
未成年人刑事检察环节最能够体现宽严相济刑事司法政策中“宽大、宽缓、宽容”的特点。因此要贯彻好宽严相济刑事司法政策，就要根据未成年人的生理、心理特征，在办案中坚持教育、感化、挽救的方针，认真把握好对未成年人批捕的条件，在坚持慎捕少捕原则的同时，积极探索完善未成年人犯罪案件办理机制。一是要根据案件的特点和情况，采取适宜于未成年人的讯问方式；二是做好保障未成年人犯罪嫌疑人的法律援助权利，根据规定实现从审查逮捕阶段开始为涉案未成年人申请法律援助；三是从严把握逮捕的必要性标准，完善非羁押措施的可行性评估，为非本市户籍未成年人犯罪嫌疑人适用取保候审创造条件；四是在整个办案过程中注意保护未成年人的名誉，尊重其人格，注重对未成年犯罪的保密工作，切实维护未成年人犯罪嫌疑人的合法权益。
4.积极探索利用刑事和解制度
刑事和解工作机制是借鉴恢复性司法的理念，在刑事诉讼程序中引入协商合作形式来解决刑事纠纷的一种大胆尝试。它是指在刑事诉讼中加害人以悔罪、认罪、赔偿、道歉等形式与被害人达成谅解后，国家专门机关不再追究加害人的刑事责任，或者对其从轻处罚的一种工作机制。它为双方解决冲突矛盾提供了更多的选择，有效地减少、缓和了刑事诉讼所带来的社会矛盾，能够在实体上确保被害人的实际利益，同时也合乎刑事追诉的经济原则。具体到国内对刑事和解理论的探讨与实践情况，一般都谨慎地将刑事和解适用于有被害人的轻微刑事犯罪、未成年人犯罪以及初犯、偶犯、过失犯等案件。作为享有法律监督权的检察机关，应该在刑事和解中发挥重要作用，刑事和解不能仅仅局限在起诉、审判阶段适用，在审查逮捕阶段也可以适用。日前，上海市人民检察院与公安、法院、司法局签订的《关于轻伤害案件委托人民调解的若干意见》进一步肯定了刑事和解的合法性，给予了刑事和解以法理上的支持。就落实宽严相济刑事政策的角度看，宽严相济的刑事政策是刑事和解的政策基础；刑事和解应当成为宽严相济刑事政策指导下的一项具体机制。我们应以宽严相济为理念，不断探索包括轻伤害案件在内的轻微刑事犯罪的刑事和解制度，创建一定的程序安排和操作规范。
在当前以羁押性刑事诉讼为主流的大环境下，在审查逮捕环节贯彻落实宽严相济的刑事司法政策，能够将逮捕的暴力强度降低到必要的最低限度，并有可能保证逮捕的适度性、合理性和正当性。正如意大利法学家贝卡里亚所说的：“随着刑罚变得宽和，随着从监所中消除了凄苦和饥饿，随着怜悯和人道吹进牢门并支配那些铁石心肠的执法吏，法律将心安理得地根据嫌疑决定逮捕。”
（作者陈宇华系上海市闵行区人民检察院检察员、吴真系上海市闵行区人民检察院助理检察员）
